עו"ד על הפרשה: בחוקותי • 'כח עליון' בימים של קורונה

פרשת השבוע 'בחקותי', המחוברת השנה לפרשת בהר, פותחת בברכות ועוברת לקללות. עניין הברכות והקללות תלוי בעם ישראל ובשמירת הברית עם האל. הברית שבין עם ישראל לאלוקיו מושתת על תורת הגמול הפשוטה, היה ובני ישראל ישמרו על החוקים והמצוות יבואו עליהם הברכות, והיה אם לא ישמרו את החוקים והמצוות יבואו עליהם הקללות. הקללות המתוארות בפרשה מציגות פורענויות הבנויות על מדרג חומרה. המדרג מאפשר לבני ישראל לשוב בכל שלב ושלב ולשפר את מצבם באמצעות תיקון מעשיהם, מנגד התעלמות והמשך עשיית הדברים לא חישוב מסלול מחדש יביא להחרפת הקללות.

הקללות שיגיעו לעם ישראל בעקבות הפרת הברית עם האל כוללת מצע שלם של מצבים, שהמאפיין שלהם שאין בהם חידוש והכל מוכר וידוע, אולם חומרתם נובעת מעוצמתן מעצם העובדה שאלו מובאים בצורה קיצונית וחריגה שמקורה בכח עליון. כך למשל מופיעים מכות כדוגמת ממחלות קשות – שחפת וקדחת, היעדר גשמים, פגיעה בחקלאות ובתנובת השדה, התקפה של חיית השדה על האדם, כאשר השיא מגיעה להגליית עם ישראל מארצו.

מתוך פרשת הקללות, וכח העליון המעורב בהם, אבקש לצאת אל תנאי בחוזה הפוטר צד מאחריות חוזית בעניין שמקורו 'בכח עליון'. המושג 'כח עליון' אינו מוגדר בחקיקה. ותוכנו הוא תוצר של הסכמת הצדדים, לרוב מותאם המושג 'כח עליון לנסיבות החוזה', אך בבסיסו הוא מקפל מצבים שאינם בשליטת הצדדים לחוזה, והתרחשותו הפתאומית והמפתיעה פוגעת בקיום החוזה.

עקרונית המונח 'כח עליון' הוא מושג עמום, שפרשנותו אלסטית, וגבולותיה נבחנים מחדש בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבות העניין. ואכן שאלת בירור המושג ומשמעותו בימים שמגיפת הקורונה משתוללת בעולם זוכה לעדנה מחודשת ולדיונים משפטיים. כדרכנו אבקש לשרטט את גבולות המושג כח עליון דרך המשקפיים של המשפט העברי.

כח עליון במשפט העברי

עקרונית המושג 'כח עליון' בהיבט ההלכתי-המשפטי אינו מופיע בספרות חז"ל. מנגד במקורות חז"ל ניתן למצוא מקבילה למושג כח עליון, והוא 'מכת מדינה'. כך למשל מצינו במשנה לגבי שכירות קרקע חקלאית שקובעת: "המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו אם אינו מכת מדינה אין מנכה לו מן חכורו רבי יהודה אומר אם קבלה הימנו במעות בין כך ובין כך אינו מנכה לו מחכורו."

כפי שציינו, המשנה עוסקת בשכירות, כאשר חקלאי שוכר קרקע כדי לגדל יבול חקלאי והיבול נפגע כתוצאה ממזיקים או מכת שדפון. הדין במקרה זה מבחין בין אירוע רגיל לאירוע שנקרא 'מכת מדינה'. ולכן במקרה רגיל שאינו מכת מדינה השוכר צריך לשלם למשכיר את דמי השכירות על אף הנזק שנגרם לשוכר. אולם אם מדובר במכת מדינה כאן חלוקות הדעות לפי הדעה הראשונה במקרה של 'מכת מדינה' פטור השוכר מלשלם את דמי השכירות. על עמדה זו חולק ר' יהודה, ולשיטתו יש להבחין בין שכירות שמשולמת מתוך היבול לבין שכירות המשולמת למשכיר בכסף. במקרה שהשוכר משלם ביבול חקלאי הרי שאין השוכר צריך לשלם, אולם אם השוכר משלם את דמי השכירות בכסף, הרי שעל אף העובדה שמדובר במכת מדינה ונגרם לשוכר כמו לכולם נזק כלכלי כבד, למרות זאת עליו לשאת ולשלם בדמי השכירות.

המבחן לקיומו של 'מכת מדינה'

בהבנת המונח 'מכת מדינה" מניח התלמוד שבמקרה של קרקעות שמקבלות מים מנהר גדול, מכת מדינה תהיה מקום שכל הנהר התייבש, וזאת בהבחנה מערוץ או מעיין נקודתי שיוצא ממנו, במקרה שהנהר הגדול התייבש ואין כל מוצא אחר למים ניתן להכריז על כך כמכת מדינה. כלומר מכת מדינה אינה מתייחסת לבעיה נקודתית אלא רק למקרה כללי רחב שיש בו כדי להשפיע על הכלל.

מה היקף הפגיעה שהופכת את הנזק מאירוע פרטי נקודתי למכת מדינה? בתלמוד מצינו שתי תפיסות בעניין זה, גישתו של רב יהודה מדברת על פגיעה ברוב השדות באותו אזור, כלומר המבחן הוא מבחן כמותי. מנגד סובר עולא שהמבחן הוא הצטברותי כלומר המבחן הוא מבחן השדות השכנים, כלומר מכת מדינה תהיה אם לצד הקרקע הנפגעת נפגעו גם כל השדות שנמצאות במיצר איתה מארבע רוחותיה. במילים אחרות אם כל השדות הגובלות עם המקרקעין שניזוקו סובלות מאותו נזק הרי שעניין לנו במכת מדינה.

בשאלה מה צריך להיות היקף הבעיה כדי שתהפוך אירוע כללי ולא נקודתי פוסק הרמב"ם וקובע: "השוכר או המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשתדפה אם א אירע דבר זה לרוב השדות של אותה העיר מנכה לו מחכירו הכל לפי ההפסד שארעו ואם לא פשטה המכה ברוב השדות אינו מנכה לו מחכירו" לפי שיטה זו המבחן למכת מדינה נבחן בהתאם לרוב הקרקעות באותו מקום. גישה זו אומצה אצל פוסקים רבים.

שונה היא גישתו של ר' מאיר קצנלנבוגן, בעל שו"ת מהר"ם מפדואה, מגדולי פוסקי אשכנז במאה ה-16, אשר מכריע שמכת מדינה תוגדר ככזו רק מקום שהפגיעה קיימת בכולם, ואין די ברוב מבני המקום שניזוקים, ובמילותיו שלו: "אין כוונת ההגהה על הרוב רק על הכלל הכולל כולם".

על המונח 'מכת מדינה', אומר הרב אברהם דוד, רב פוסק גליציה המאה ה-18, מחבר הספר 'כסף קדושים': "אודות מכת מדינה לא נתפרש כל כך אם על ידי שנכללו בהפסד גם קצת השכנים הוי ליה [=נחשב] כמכת מדינה או אולי דוקא כשכוללים כל השייכים לשם. ואולי כשהשכנים לא הפסידו רק מעט והוא הפסיד הרבה אינו מכת מדינה"

הרמ"א בהגהותיו לשולחן ערוך היה ער לקושי הפרשני שיכול לעורר המונח 'מכת מדינה', וקובע מבחנים באמצעותם יש להבין את המושג 'מכת מדינה' המבחן הראשון מכת מדינה מתייחסת למצב של הפסד מלא ולא חלקי, "כל מקום שנפסד העניין לגמרי והוי[=נחשב] מכת מדינה". מבחן שני מצב בלתי הפיך שאינו ניתן לתיקון, "ואם אפשר לתקנו על ידי טורח ותחבולות אינו מנכה לו".

בשו"ת מהר"ם מפדואה, הוא מוסיף מבחן נוסף לקיומה של מכת מדינה והוא במקרה שהריבון או מנהיגי המדינה מכריזים על מצב מעין זה. כפי שהוא קובע:  "שלא יקרא מכת מדינה רק השווה בכל אדם כמו גזירת המושל".

המשמעויות המעשיות במקרה של 'מכת מדינה'

בשאלת ההשלכות המעשיות של מכת מדינה קובע השולחן ערוך, בדיני שכירות מקרקעין חקלאיים – לצורכי עסק: "החוכר או המקבל שדה מחבירו, והוא בית השלחין או בית האילן ויבש מעין בית השלחין ולא פסק הנהר הגדול אלא אפשר להביא ממנו בדלי או שנקצץ האילן של בית האילנות אינו מנכה לו" כלומר במקרה שמדובר בנזק נקודתי, שיכול וגורם למאמץ גדול יותר אך לא מעבר לכך, כמו בדוגמה של המשכיר בית אילן, שהכוונה לקרקע חקלאית המיועדת לתבואה שמצויים בה גם אילנות שנותנות פירות, במקרה כזה היות ואת האילנות הוא קיבל מוכן ולא התאמץ עבורם, ועיקר השכירות עניינה בתבואה הרי שהשוכר לא יוכל לנכות מדמי השכירות בגין הטרחה או הנזק השולי שנגרם לשוכר.

אולם, ממשיך השולחן ערוך ומביא מקרה נוסף: "ואם מכת מדינה היא כגון שיבש הנהר מנכה לו מחכירו". כלומר במקרה של 'מכת מדינה' כאשר למשל הנהר עצמו יבש ולא ניתן להביא מים, במקרה זה פוסק השולחן ערוך שיש לנכות מהמחיר. בשו"ת מהר"ם מפדואה הוסיף שסעד יוכל השוכר לקבל רק אם הנזק וודאי, אולם במקרה שהנזק הוא ספק, הרי שלשוכר אין כל סעד, ובלשונו: "שאם היה ההיזק ספק אין לראובן לנכות לשמעון כלום".

דיון זה יש בו כדי להמחיש את המורכבות של המושג 'כח עליון' המכנה המשותף החורז את המושג מתייחס לעקרון לפיו אין מדובר באירוע נקודתי שקשור לאדם כזה או אחר, אלא באירוע רחב היקף וככל שהיקפו רחב יותר, יהיה יותר קל לתייגו תחת הקטגוריה של מכת מדינה, ואולי יותר מכל משהוצאו הנחיות משרד הבריאות אשר הגבילו את החיים במרחב הציבורי, הורו על סגירה של עסקים רבים, קשה במצב מעין זה לקבוע שהקורונה אינה חוסה תחת הקטגוריה של 'כח עליון'.

==

אלישי בן-יצחק, עורך דין מגשר, מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט' ובעלים של משרד לעריכת דין.