ביסוד פרשת בנות צלפחד מונחת טענה כנגד מערכת שלטון החוק. המציאות החוקית קבעה שהארץ נחלקת לאנשים ולא לנשים, "לאלה תחלק הארץ בנחלה…איש לפי פקודיו יותן נחלתו" [במדבר כו,נג-נד]. באו בנות צלופחד ובפיהם טענה "למה יגרע שם אבינו…כי אין לו בן תנה לנו אחוזה" [במדבר כז,ד].

בנות צלפחד, שהיו חכמות, צדקניות ודרשניות [בבלי בבתא בתרא קיט,ב], מעלות טענה שמתיישבת עם הצדק והשכל הישר אך אינה מתיישבת עם החוק החרות. טענתן היתה מדוע חלקו של אביהם יקופח רק מהטעם שאין לו בנים.

משה יכול לדחות את דרישתן בנימוק כך הוא החוק, ודרכו של החוק כפי שמשמיענו הרמב"ם "שהתורה לא תביט לדבר הזר ולא תהיה כפי העניין המועט" [מורה נבוכים, ח"ג, לד], על היות החוק כוללני ומתייחס אל הרוב ולא על הפרט אנו מוצאים עוד קודם לכן אצל אריסטו בדיונו על סוגיית הישר והטוב "שכל חוק הוא כללי, ואילו ישנם עניינים שאי אפשר לדבר עליהם כדבעי במונחים כללים" [אריסטו אתיקה ניקומאכית, ה,י], רוצה לומר מלאכת החקיקה אינה מושלמת, וביעקרה היא מכוונת לטפל בכלל ולא במקרה הפרטי, ולכן גם "גם חוק בלתי מושלם – חוק הוא" [השופט זילברג בג"צ 2671/98].

הלכות מתוך מקרה פרטי

במקום זאת משה רבינו, מבין את טענתן של בנות צלופחד בוחר שלא להסתתר מאחורי עקרונות פורמאליים נוקשים וכלליות החוק והוא מעלה את עניינן לפני הריבון – האל "ויקרב משה את משפטן לפני ה", תשובתו של הריבון, "כן בנות צלופחד דוברות" [במדבר כז,ז] והתיקון נקבע הן במקרה הפרטי של בנות צלפחד אשר ירשו את אביהן, והן ביחס הכלל כאשר החוק מתוקן ונקבע "איש כי ימות ובן אין לו והעברתם את נחלתו לבתו" [במדבר כז,ח].

המקרה של שינוי המצב המשפטי בעקבות המקרה הפרטני אינו מיוחד לבנות צלופחד ובמקרא מצינו במספר עניינים הלכות ייחודיות שהרקע לחקיקתם היה אירוע פרטי. כך למשל פסח שני נקבע בקשתם של אותם טמאים למת שמחמת טומאתם לא יכלו להקריב את הפסח במועדו [במדבר ט, ו-יד], כך גם דינו של מקושש העצים בשבת בעטיו נקבע דינו של מחלל שבת [במדבר טו, לב-לו], ובעקבות פרשת המקלל בעטיו נקבעו ונתפרשו דיני חבלות ונזקים (ויקרא כד, י-כג). המכנה המשותף לכל המקרים האלו שהחוק החרות לא נתן פתרון ואימוץ של החוק כפי שהוא קיים היה בו כדי ליצור עוול או התעלמות ממצב שלמרות שאינו אסור במפורש לא ניתן היה לקבלו ללא התייחסות.

לתת לפרט את היושר והצדק

בכל המקרים הפתרון הוא של הריבון ולא של הרשות השופטת. כאשר האל הוא שקובע את התיקון ולא משה רבינו השופט. מכאן שחובתו של בית המשפט היא אכן להכריע על פי החוק החרות, כאשר את החוק קובע המחוקק, עשייתו השיפוטית של השופט צריכה להיעשות בתוך ד' אמותיו של החוק ושל השיטה, שכן "החוק קודם לשופט, ויש לו מציאות משלו [השופט זילברג בג"צ 143/62], ולכן התיקונים צריכים להיות של המחוקק. גם מקום "שגגה שיצאה מלפני המחוקק תיקונה בידי המחוקק. לא לנו לחוקק…בדרך החקיקה הקבועה בחוק שחקק, ככל שייראה לראוי ולנכון מלפניו. מלפניו ולא מלפנינו, שהרי הוא המחוקק ולא אנו [השופט אלון בג"צ 142/89].

אלא שבמציאות היום יומית לפיה המחוקק הוא לא האל, וכל תהליך חקיקה יכול וישתרע על פני תקופה ארוכה, תפקידו של בית המשפט אינו יכול למצות עצמו רק בהפניית הבעיה למחוקק, אלא עליו ליתן דעתו למצוקת הפרט ולסייע לו בהתאם ליסודות ולעקרונות של צדק ויושר. שכן "בית-משפט אין הוא כמכונה שנועדה למיצוי מיץ-גזר מגזר, מכונה שבצדה האחד יידחק הגזר ובצדה האחר ייזול מיץ-גזר. בית-משפט היה כרקמה חיה ונושמת, רקמה רוויה במיצים – ביניהם מיצים של צדק ושל יושר, של תום-לב ושל שכל ישר – ובהזיננו אותה בנתונים הבאים מן-החוץ, מעכלת ומעבדת הרקמה, על-ידי המיצים שבה, אותם נתונים הבאים אליה מן החוץ, ולאחר אותו עיכול ועיבוד מייצרת היא את המוצר שהיא מייצרת." [השופט חשין ע"א 184/97].

צא ולמד מפרשת בנות צלפחד על כיבוד סמכויות בין רשויות, על פעולת הריבון לתיקון המצב באמצעות דבר חקיקה מקום שדבר קיומה של מציאות מסוימת נשמטה שעה שהוא ישב על הכנת החוק, יחד עם זאת ועד לתיקון החוק צריך בית המשפט להישאר ער למציאות המשתנה, גמיש מספיק כדי להביא להכרעה צודקת בנסיבות המקרה הקונקרטי וליתן דעתו למציאות המשתנה והחלטה על הפרט כאשר פנייתו מתיישבת עם עקרונות הצדק.

==

אלישי בן-יצחק, עו"ד בעלים של משרד לעריכת דין ומרצה במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט.