בג"ץ הוציא צו על תנאי לשר המשפטים על אי הכינוסה של הוועדה לבחירת שופטים, לוין ביקש לבטל את ההחלטה שנעשתה בחוסר סמכות מובהק.

בשביל להבין איפה טמון הפגם המנוגד לסדרי הדין נסביר מהם סדרי הדין בעניין עתירה לבג"ץ:

בשלב הראשון העתירה מובאת לשופט יחיד, אשר יחליט על אופן הטיפול בה. ברוב המקרים ייקבע השופט מועד להגשת תגובה לעתירה ואז יחליט אם להעביר את העתירה לדיון בפני שלושה שופטים.

הוא זה שיקבע את הדחיפות העולה מן העתירה, השלכותיה, חשיבותה והוא זה שיקבע את התהליך הראשוני. בהתאם להחלטת השופט, תידרש הרשות, במקרה שלנו שר המשפטים ,להגיש תגובה מקדמית לעתירה. רק לאחר הגשת העתירה והתגובה לה יקיים בית המשפט דיון בעתירה.

בשלב השני, יתקיים דיון, בפני שלושה שופטים, אשר ישמעו טענות הצדדים, וימסר כתב התשובה, נטל ההוכחה מוטל על העותרים, הם אלו שצריכים להוכיח כי נפל פגם בפעולת הרשות. להוכיח כאמור כי השר לא מכנס את הוועדה לבחירת שופטים ללא נימוק מוצדק.

בסוף הדיון, השופטים רשאים להטיל צו על תנאי המעביר בעצם את נטל ההוכחה על הרשות, בית המשפט מזמין את השר "ליתן טעם מדוע לא יפעיל המשיב את סמכותו". במילים שלנו, מדוע לא כונסה הועדה לבחירת שופטים.

פגם בהליך חסר תקדים

בעתירה שלפנינו בית המשפט דילג על השלב הראשון והוציא צו על תנאי לפני הדיון הראשון, הוא בעצם קיבל תגובה מקדמית מהשר ולא ערך דיון. זוהי פגיעה בזכויותיהם הדיוניות של המשיבים, אך דברים כאלו קורים בבית המשפט במצבים חריגים.

מה שמייצר בעיה חסרת תקדים היא העובדה כי בג"ץ הוציא צו על תנאי כאשר למשיבים לא היתה כלל יכולת להגיב לעתירה. השופטים קבעו שהתגובה המקדמית ששלחו המשיבים בכתב תהיה למעשה תצהיר התשובה  של השר לוין לעתירה בעוד שהתגובה המקדמית שנתן השר לא התיימרה להיות כתב תשובה לצו אך בג"ץ התייחסו אליה ככזאת וזאת ללא שום סמכות קבועה בחוק.

ולראיה לכך, בא- כוח המשיבים (עו"ד חיצוני, שכן היועצת המשפטית לממשלה סירבה לייצג את הממשלה) כתב בכתב התשובה כי לא היה לו מספיק זמן ראוי להגיש תגובה מקדמית מלאה ועל כן הוא ירחיב את עמדתו בכתב התשובה אם יוחלט להוציא צו על תנאי.

ברור לבג"ץ כי התגובה המקדמית איננה פורסת את כל הנימוקים של הרשות ואינה מקיפה את הסוגיה כולה. אך בית המשפט בחר להתעלם מכך שזוהי תגובה מקדמית חלקית והתייחס אליה כאל כתב תשובה מלא של המשיבים ועל סמך זה הוציא צו על תנאי.

זוהי הפעולה שנעשתה בחוסר סמכות ובפגם חמור בהליך המשפטי המחייב בסדרי הדין על הבאת כתב תשובה מלא.

ועל כן, מיד ביקש שר המשפטים לבטל את הצו שניתן ללא סמכות וללא שקיבל הזדמנות להשמיע את טענותיו כנדרש.