"המשפט" הוא אחד הרומנים המפורסמים ביותר שכתב פרנץ קפקא. מחקרים רבים הוקדשו לניתוח הרומן ולפענוחו. אך דבר אחד מוסכם על הכול: ב"משפט" של קפקא יש  כמעט הכול: יש נאשם, יש עדים, יש שופטים, יש מקום למשפט, אך אין בו משפט.

קפקא בגאוניותו המחיש לנו כיצד נתן ליצור חזות חיצונית של משפט המרוקנת מכל מרכיב אמיתי של משפט ומותירה רק אוסף אפיזודות קפקאיות. את מה שעולל קפקא למשפט, יכולים אחרים לעולל לדמוקרטיה. ברשימה זו אבקש להתריע מחקיקה שיהיו בה לכאורה את כל מרכיבי הדמוקרטיה: שלוש רשויות ואפילו ביקורת שיפוטית – אך דמוקרטיה היא לא.

למה הרפורמה לא עוסקת בשיבוץ שופטים?

אפתח בחידה: אחת הביקורות המוצדקות על המצב המשפטי הקיים, הייתה העובדה שנשיאי בית המשפט העליון הם שקובעים, או למצער יכולים לקבוע, את הרכב השופטים שדן בכל עתירה, ובכך הם חורצים את גורל העתירה. מצופה היה שהרפורמה הנוכחית תתקן זאת ותקבע ששיבוץ הרכבים בבג"ץ יעשה באופן רנדומלי. אך הקואליציה החליטה שלא לטפל בעיוות זה. מדוע?

כדי להשיב על חידה זאת, נקדים ונדון באחד מיסודותיה של דמוקרטיה, והוא יכולתו של בית המשפט לפסול חוקים רגילים. שיטת משטר שבה הממשלה יכולה להעביר כל חוק באמצעות שליחיה בכנסת, ללא כל כפיפות לביקורת שיפוטית, מאפיינת משטרים דיקטטוריים ופשיסטיים. רעיון פסקת ההתגברות נועד למנוע ביקורת שיפוטית על חוק וממילא אינו דמוקרטי. אולם, רעיון זה, של פסקת ההתגברות, נתקל בהתנגדות רבה ביותר. אפילו פרופ' אומן, שהוא מתומכי הרפורמה, מתנגד לפסקת התגברות בכל מתכונת. ואולם, יוזמי המהפכה המשפטית בשום אופן אינם מוותרים ולא יוותרו על תכניתם שלא לאפשר פסילת חוקים רגילים ע"י בית המשפט, ולכן הם תרים אחר "פתרונות" שאינם אלא מחזה של דמוקרטיה אך אינם דמוקרטיה.

'שופטי הפקק' ימנעו ביקורת

במה דברים אמורים? יוזמי המהפכה מבינים שלא יהיה מנוס מלאפשר לבית המשפט העליון לפסול חוקים רגילים. על כן הם בקשו שפסילת חוק בידי בית המשפט העליון תהיה אפשרית רק בהרכב מלא ( 15 שופטים), והפסילה תוסכם על לפחות 14 שופטים (כך היה הרעיון הראשוני). הדרישה לדיון בהרכב מלא, לא נועדה רק כדי להערים קושי סטטיסטי על יכולת ביטול החוק, אלא להבטיח את הצלחת התוכנית שאכנה אותה כתכנית "שופטי הפקק".

אסביר, לפי המתווה שהוצע, בכדי למנוע פסק דין המבטל חוק, די היה בשני שופטים שיסרבו לביטול. משכך, התכנית היא שהקואליציה תמַנה לפחות שני שופטים שלפי תפיסת עולמם בית המשפט העליון אינו מוסמך לבטל חוק של הכנסת. שופטים אלו יהיו "הפקק" שבאמצעותו ייסתם הגולל על אפשרות ביטול חוק. אך תכנית זאת צריכה לתת מענה לשאלה: כיצד נבטיח ששופטי הפקק שנמנה ישובצו בהרכב האמור לדון בפסילת חוק?

על פי התכנית המקורית, לביטול חוק יהיה צורך בהרכב הכולל את כל שופטי בית המשפט העליון, וממילא שופטי הפקק יכללו בו. אך ברור היה שדרישה לקיום דיון בהרכב של כל שופטי בית המשפט העליון, אינה ריאלית. לכן נוצרה בעיה שלו ההרכב הדן בפסילת חוק לא יכלול את כל שופטי העליון, כיצד ניתן להבטיח ששופטי הפקק יכללו בהרכב?

עתה הגענו למענה לחידה שבה פתחנו: יוזמי התכנית מבקשים לשמור על העיוות הקיים שלפיו נשיא בית המשפט יכול לקבוע את ההרכבים. יוזמי התכנית עומדים על כך שהקואליציה היא שתמנה את נשיא בית המשפט עליון, או אז מובטח להם שכל "שופטי הפקק" ישובצו תמיד בכל הרכב שדן בפסילת חוק. זה גם מה שעומד אחר "התכנית המרוככת" של רוטמן, מינוי מיידי של שני שופטים וקביעה שהקואליציה ממנה את הנשיא ואז מובטח לקואליציה שחוקים ישוריינו לנצח מביקורת שיפוטית. אם ישאל השואל: הרי בשלב זה אין הוראת חוק הקובעת את הרוב הדרוש לביטול חוקים. ואיך אם כן תכנית "שופטי הפקק" תעבוד? התשובה היא שלכל ערב פסח יש מוצאי הפסח. זה כבר יוסדר בחקיקה הנרחבת המתוכננת לאחר הפסח.

כך הופכים יוזמי המהפכה החוקתית את הלימון ללימונדה ואת הדמוקרטיה למחזה.

==

דוד קורצוויל הוא עו"ד המתמחה במשפט אזרחי