אחרי שהתינוקת שהתפרסמה מ"פרשת ההפריה" נולדה הבוקר (רביעי), נשאלת השאלה ההלכתית – למי היא שייכת?

על פי נייר עמדה של מכון פוע"ה, במצב כזה, בו לא ידועה זהות ההורים הביולוגים, נראה שכיוון שיש אישה שבוודאות נושאת ברחמה את הילד, והיא גם מעוניינת ללדת אותו ולגדל אותו, יש לתת לה את לגדל את הילד ולא לחקור כרגע מיהם ההורים הגנטיים.

זאת מכיוון שמול הוודאות הזו, יש לנו ספק מיהם ההורים הגנטיים, וגם לא ברור שתהיה לנו אפשרות לברר את הספק הזה (שכן לצורך בירור הספק עלינו לבדוק גנטית את כל ההורים האפשריים, ומי ערב לנו שכולם יהיו מעוניינים בבדיקה הזו כדי לדעת שהעובר שלהם מבחינה גנטית, ואז להתחיל לנהל מערכה משפטית ארוכה על גידולו, ושמא הם בכלל לא מעוניינים לגדל ילד שנולד באופן כזה), ולכן "אין ספק מוציא מידי ודאי", אלא שכאן הספק והוודאי מתהפכים, וממילא עדיף לא לעשות שום דבר נוסף ולתת ליולדת לגדל את הילד על פי הפוסקים שהיא אכן אמו.

יתירה מכך, אחת הראיות החזקות שעלתה בעבר לדעה שהיולדת היא האימא היא "עקרון הפשטות" שקיים בתור עיקרון מנחה בהלכה היהודית, עיקרון שקיים גם כאן – אם היולדת היא האימא, פשוט וקל לנו מאוד לתת מי היא. לעומת זאת, אם נכריע האם הגנטית היא האימא, יש לבצע בדיקות גנטיות ולערוך חיפוש שאינו פשוט כדי למצוא אותה. לכן עלינו להכריע כצד הפשוט ולתת את התינוק ליולדת, שכן גם אם זו אינה ראיה מכרעת, בנסיבות שלפנינו היא תורמת להשארת המצב הקיים על כנו.

אופציה נוספת שהועלתה היא לתת משמורת משותפת לשתי המשפחות – אך אופציה כזאת אינה לוקחת בחשבון את טובת הילד שיגדל באופן יציב, ולא יחלק את זמנו בין שתי משפחות שונות. ממשפט שלמה בתחילת ספר מלכים אנו רואים שהאופציה של חלוקה אינה אופציה טובה.

הדיון אמנם מתנהל בבית המשפט ולא בבית הדין הרבני, אבל כיוון שאין הנחיה ברורה בחוק למקרה שכזה, וגם אין תקדימים משפטיים בארץ שאפשר לפעול לפיהם, נראה שיש לקיים כאן את לשון חוק יסודות המשפט לפיה במקרה של לקונה בחוק יש להכריע לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל.

ולכן כאמור, במקרה שבו האישה כבר ממש ילדה ולא ידועים ההורים הגנטיים, נראה שעקרונות הצדק והיושר של המשפט העברי מורים שלא להמשיך בתקופה הקרובה בהליך הבירור של ההורים הגנטיים, ולתת לאם היולדת ולבעלה לגדל את הילד.