ד"ר אביעד בקשי מסביר בחוות דעת משפטית מדוע לממשלה יש את מלוא הסמכות להגביל את ההפגנות, ומדוע ליועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, אין סמכות להגביל את החלטות הממשלה תוך קביעה כי פוליטיקאים לא יכולים להטיל מגבלות על הפגנות פוליטיות בשל ניגוד עניינים.

חוות הדעת נועדה לעלות בדיון קבינט הקורונה, אך מנדלבליט התנגד להשתתפותו של בקשי בדיון, והגדיר אותה כ"פרובוקטיבית ומיותרת". לדבריו, "אין בה כדי לקדם כהוא זה את טובת העניין. הפך הוא הנכון, יש בדבר כדי להכשיל את ועדת השרים בעבודתה".

בקשי כתב כי: "עמדת היועץ המשפטי, לכאורה, משמעותה הצבת סימן שאלה על עצם הריבונות והסמכות החוקתית של ממשלת ישראל, והכפפתה לעמדותיו שלו אד-הוק, וכל זאת כמובן ללא מקור חוקי. כלומר, היועץ מבקש זכות וטו על החלטות ממשלה אם לשיטתו הן "פוליטיות" כאשר מי שיכריע מהו ניגוד העניינים ומהו הפוליטי יהיה היועץ המשפטי, מבלי שהוסמך לכך מעולם".

בנוסף, הבהיר: "אם הממשלה אינה מוסמכת, קל וחומר שפקידיה ויועציה אינם מוסמכים. הסמכות הריבונית הראשונית עוברת מהדמוס אל נבחרי הציבור ומהם לממשלה. כל יתר הסמכויות המנהליות של הגורמים השונים מואצלות מסמכות הממשלה".

"לפיכך אם הממשלה אינה מוסמכת לשיטת היועץ לעסוק בנושא, הרי שאין אף גורם שמוסמך לקבל החלטות לנוכח מצב החירום שבו המדינה מצויה בימים אלה. זהו מצב בלתי אפשרי, בלתי הגיוני ואינו משקף את הדין הקיים בישראל ביחס לסוגיות ניגוד עניינים".

"שלילת סמכויות ממשלת ישראל"

בקשי כותב כי הממשלה היא הגורם המוסמך היחיד להתקין תקנות לשעת חירום או תקנות לפי 'חוק הקורונה'. לעמדתו, "משמעות עמדתו של היועץ היא אפוא שלילת הסמכויות החוקתיות שהמחוקק הטיל במפורש על ממשלת ישראל ועליה בלבד".

עוד נכתב ביחס לאיזון הראוי בין זכות המחאה כחלק מחופש הביטוי אל מול סמכות הממשלה להתקין תקנות שעת חירום אשר נועדו להגן על שלום הציבור, כי סעיף 12 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כבר קבע שבשעת חירום ניתן להתקין תקנות שעת חירום אף אם יש בהן כדי לפגוע בזכויות יסוד.

לגבי קביעתו של מנדלבליט כי הממשלה נמצאת בניגוד עניינים בגלל שהיא מורכבת מפוליטיקאים, כותב בקשי: "כלל הוא במשפט הישראלי כי מעת שהעניק המחוקק סמכויות למוסד מסוים, אין בעצם הנשיאה בסמכות כדי להוות ניגוד עניינים מוסדי פסול". בכדי לחזק את עמדתו, בקשי מביא שורת מקרים דומים, בהם בג"ץ קבע כי אין ניגוד עניינים.

"יישום עמדת מנדלבליט – תוצאות אבסורדיות"

בקשי תקף את מנדלבליט, וכתב כי יישום עמדתו מוביל לתוצאות אבסורדיות: "איש לא יערער על סמכותה של ממשלת ישראל להתקין תקנות לפיזור הפגנה בשעת הפצצת אויב. אין כל הבדל בין סוגיה זו לבין הסוגיה הנוכחית של סגר למניעת התפשטות נגיף הקורונה מלבד, הזלזול בסכנה הנוכחית וניסיונו של היועץ לעצב מצב משפטי חדש יש מאין אשר מקנה לו סמכות להטיל וטו בנושאי קורונה".

"אימוץ עמדת היועמ"ש תוביל לאבסורד גם ביחס לרשויות אחרות, כולל ביחס אליו עצמו. הכיצד זה יכול היועמ"ש, בכובעו כתובע כללי, להגיש כתב אישום נגד מי שמפגין מול ביתו בניגוד לדין? כיצד יכול שופט לשפוט נאשם בתקיפת נשיאת בית המשפט העליון באולם בית המשפט?"

בנוסף, מציין: "אילו היינו מקבלים את התזה של היועץ המשפטי לממשלה, הרי שהיה עליו לפסול עצמו מלדון בסוגיה, שהרי ההפגנות והפגנות הנגד שבהן מדובר נוגעות אליו אישית ולמוסד שבראשו הוא עומד".

"ליועמ"ש אין סמכות להגביל את הממשלה"

בנוסף, בקשי תוקף את עצם סמכותו של היועמ"ש להגביל א החלטות הממשלה: "אם תהיה בעיה בחוקיות החלטות הממשלה הרי שהגורם שמוסמך לפי חוק-יסוד: השפיטה לבקר את אותן החלטות הוא בית המשפט ולא היועץ המשפטי לממשלה. לפיכך אין בכוחו להורות על גבולות סמכות הממשלה מכוח פרשנותו. היועץ אינו גורם המוסמך לבצע "חקיקה שיפוטית" בישראל".

"אזרח אשר נפגע מהחלטות הממשלה או התקנת התקנות על ידה זכאי לעתור בפני בית המשפט ולקבל את יומו. אך עד להכרעת בית המשפט בעניין, החלטות הממשלה תקפות במלואן. יתירה מזאת, אף אם ממשלת ישראל תקבל החלטות בניגוד גמור לקביעת היועץ הרי שהחלטותיה תקפות כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת".

בנוגע לחופש הביטוי כותב בקשי: "הלכה מושרשת היא בבית המשפט העליון כי פגיעה בחופש הביטוי, אף אם פוליטי, אינו פוגע במישור הסמכות בממשלה. לאמור, החלטתה תקפה, שרירה וקיימת. אלא שמחמירים עמה בשלב הביקורת השיפוטית ודורשים רף שכנוע מנהלי גבוה מהרגיל המכונה 'ודאות קרובה'".