אחזקת גופות מחבלים לצורכי משא ומתן במשפט העברי

מדינת ישראל, מרגע כינונה, נלחמת על עצם קיומה והגנת הבית היהודי. צורכי הצבא והביטחון במדינת ישראל הם משמעותיים לקיומה במיוחד לנוכח האתגרים הביטחוניים המרחפים בכל רגע מעל מדינת ישראל. אחד מתוצרי הלוואי של שגרת חיים ביטחונית, הוא המציאות של מאבק בארגוני טרור ומדינות אויב. מציאות זו מקפלת בתוכה גם מלחמות ומבצעים צבאיים, ואלו מולידים מצבים של 'שבויים', חיים או מתים שנופלים תוך כדי פעילות מבצעית בידי ארגוני טרור.

ההיסטוריה הישראלית מלמדת ששאלת החזרתם של שבויים וגופות חיילי צה"ל מותנית בעסקאות לחילופי שבויים. לנוכח תפיסה זו וכדי להבטיח תמורה לאויב שמחזיק בחללי צה"ל או שבוייו מחזיק צה"ל בגופות מחבלים.

מדיניות ישראל בעניין השבת גופות מחבלים נקבעה בקבינט הביטחוני של מדינת ישראל – ועדת שרים לענייני בטחון לאומי. בהתאם להחלטה נקבעה מדיניות שמסדירה את נושא אחזקת גופות מחבלים בידי המדינה וזאת לצורכי משא ומתן. סמכות ביצוע ההחלטה נמסרה למפקד הצבאי וזאת מכח סמכות המעוגנת בתקנות ההגנה (שעת חירום) מופיעה התקנה הקובעת: "למרות כל הכלול בכל החוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גווייתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה". על בסיס תקנה זו נקברים גופות מחבלים, בקבורה זמנית, וזאת לצורכי משא ומתן.

סוגיה זו מעוררת שאלות ערכיות לא פשוטות, במיוחד לנוכח העובדה, וכך קבע בג"צ: "אין בדין הבינלאומי ההומניטארי או במשפט זכויות האדם הבינלאומי איסור חָרוּת על החזקת גופות במסגרת עימות מזוין". סוגייה זו הגיעה לפתחו של בג"צ מספר פעמים.

ברשימה זו אבקש לעסוק בשאלת הלגיטימיות היהודית הלכתית לעניין אחזקת גופות מחבלים. כתמיד את מסענו נתחיל מפרשת השבוע שלנו 'כי תצא'.

קבורת האדם – כבודו של המת

בפרשה אנו מוצאים את דינו של אדם שנענש בידי בית דין וכנגדו ניתן פסק דין מוות. בעניינו של הרוג בית דין מצווה התורה "לא תלין נבלתו על העץ, כי קבור תקברנו ביום ההוא, כי קללת אלוקים תלוי". חז"ל מוצאים במילים "קבור תקברנו" רמז לקבורה מן התורה. קבורת המת היא מצווה על אף שמצווה זו חלה ביחס להורגי בית דין תחולתה מוסבת "ונוהגת בכל המתים". עיקר תכלית קבורת אדם באה כדי לשמור על כבודו של האדם, כך למשל משמיענו הרש"ר הירש שמשמיענו: "מצות קבורת המת נחשבת גם מצוה כלפי האדם שנפטר לעולמו, שהרי אישיותו מיוצגת על ידי המעטה הגופני שהוא השאיר אחריו, ולפיכך יש להגן עליו שלא יתגלה בדרך ביזיון".

רש"י רואה באי קבורתו של אדם כזלזול באל, שאדם הוא בבחינת 'צלם אלוקים'. כך משמיע לנו רש"י בפירושו: "זלזולו של מלך הוא, שאדם עשוי בדמות דיוקנו וישראל הם בניו. משל לשני אחים תאומים שהיו דומין זה לזה, אחד נעשה מלך, ואחד נתפס ללסטיות ונתלה, כל הרואה אותו אומר המלך תלוי. כל קללה שבמקרא לשון הקל וזלזול".

השכל האנושי והמשפט הטבעי, ללא קשר לעמדת ההלכה, עסוקים בדרך הראויה לנהוג בגופת הנפטר. האפשרויות הן שונות, חניטה, קבורה, שריפת הגופה או כל דרך אחרת. כאשר הדרך הפשוטה ביותר היא הקבורה.

על אף שהגויים לא מצווים על קבורת אדם, וחובת הקבורה אינה נמנית על 7 מצוות בני נח. קובע התלמוד, כחלק מסדרת פעולות שנקבעו מהטעם של 'דרכי שלום', את קבורת הנוכרי. וכך אנו מוצאים בתלמוד הבבלי מסכת גיטין: "תנו רבנן: מפרנסים עניי נכרים עם עניי ישראל, ומבקרין חולי נכרים עם חולי ישראל, וקוברין מתי נכרים עם מתי ישראל, מפני דרכי שלום". ברוח זו נפסק בשולחן ערוך במפורש: "קוברים מתי עכו"ם ומנחמים אבליהם מפני דרכי שלום".

קבורת חללי אויב

אמרנו שקבורת מי שאינו יהודי מעוגנת בערך של 'דרכי שלום'. השאלה העולה האם החובה לקבור את מת שאינו יהודי משום 'דרכי שלום' חלה גם כאשר מדובר באויב, במחבל שביקש להרוג. האם גם במקרה של מלחמה ופעילות מבצעית חלה החובה על קבורת המת. דברים אלו חשובים לנוכח קביעתו של הרב גורן לפיו: "מוסר הלחימה של כל צבא בעולם מתבטא בעיקר בשתי תופעות. (א) היחס לשבויים של האויב. (ב) היחס לחללי האויב." לשיטתו של הרב גורן מוסריות צבא נמדדת בין היתר ביחס לחללי האויב.

במקרא ניתן למצוא אירועים בהם מנהיגים בעם ישראל דאגו לקבור את חללי האויב. כך למשל אנו קוראים בספר יהושע שם מתאר לנו הכתוב: "ואת מלך העי תלה על העץ עד עת הערב וכבוא השמש צוה יהושע וירידו את נבלתו מן העץ וישליכו אותה אל פתח שער העיר ויקימו עליו גל אבנים גדול עד היום הזה". וכך אנו מוצאים אצל דוד המלך כאשר נלחם עם אדום: "ויהי בהיות דוד את אדום בעלות יואב שר הצבא לקבר את החללים ויך כל זכר באדום". עוד מצינו על דוד המלך במקום אחר: "ויעש דוד שם בשבו מהכותו את ארם". בניסיון להבין את דברי הכתוב 'ויעש דוד שם', מה עשה דוד באופן שהקנה לו תהילת עולם, מסביר רש"י: "שקבר את ההרוגים שהרג באדום והוא שם טוב לישראל שקוברין את אויביהם". כלומר השם הטוב לו זכה דוד המלך נבעה מהעובדה שלמרות שמדובר היה בחללי אויב, למרות שלפני רגע הם ביקשו לפגוע בחייליו, בתום המלחמה יש לטפל גם בחללי האויב. תפיסה זו אינה מובנית מאליה, ולכן "היו הכל מקלסין [=משבחים] אותו איש חסיד שקובר הרוגיו".

ואם נתהה אולי מדובר בהוראת שעה, או במעשה אצילות שקיבל דוד על עצמו ואין בכך כדי לחייב אותנו. על כך יש להשיב שתפיסה זו תלווה גם את המלחמה הגדולה אשר צפויה להתקיים באחרית הימים ולפני הגאולה, מלחמת גוג ומגוג. במלחמה זו מתאר לנו הנביא יחזקאל: "והיה ביום ההוא אתן לגוג מקום שם קבר בישראל גי העברים קדמת הים וחסמת היא את העברים וקברו שם את גוג ואת כל המונה המונו וקראו גיא המון גוג. וקברום בית ישראל למען טהר את הארץ שבעה חדשים. וקברו כל עם הארץ והיה להם לשם יום הכבדי נאם אדני ה'. ואנשי תמיד יבדילו עברים בארץ מקברים את העברים את הנותרים על פני הארץ לטהרה מקצה שבעה חדשים יחקרו". הנה נבואת אחרית הימים מתארת שעם ישראל יהיה עסוק בין היתר בקבורת החללים שהמלחמה יצרה.

הוצאת גופה מהקבר

הנה כי כן ראינו כי קיימים לא מעט מקורות מהם ניתן ללמוד על החובה לקבור מתים שאינם יהודים. אולם לצד חובת הקבורה קיים איסור נוסף שעניינו 'ניוול המת'. אחת ההלכות הבסיסיות הקשורות עם ניוול המת הינה האיסור של הוצאת מת מקברו, יתר על כן, האיסור על הוצאת מת מקברו אסור גם אם מדובר בשדרוג מקום קבורת המת, כלומר גם מעבר למקום קבורה מכובד יותר גם הוא אסור לפי ההלכה. כך למשל פוסק ר' יוסף קארו, בספרו 'שולחן ערוך': "אין מפנין המת והעצמות לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד ואין צריך לומר ממכובד לבזוי".

אלא שלעקרון היסודי לפיו אין מוציאים מת מקברו, יש חריגים. רשימת מצבים שבהתקיים אחד מהם על אף האיסור מותר להוציא אדם מקברו ולהעבירו למקום אחר. אחד החריגים שמזכיר השולחן ערוך מתייחס למקרה הבא: "ואם נתנוהו שם על מנת לפנותו מותר בעל עניין". כלומר במקרה שהקבורה היתה במקום זמני, מתוך כוונה שהקבורה במקום לא תהיה קבועה, ומקום קברו האמיתי יכול ויהיה במקום אחר, הרי שבמצב דברים זה יש אפשרות הלכתית להוציא את המת מקברו ולהעבירו למקום אחר.

שאלה מעניינת שלא נתנו עליה את הדעת במסגרת רשימה זו היא השאלה האם מותר להינות ממת, שכן עצם קבורתם כאן יש בה כדי להשיג תמורה בעבור הגופות שלהם. בקצרה נציין שבשאלה זו ניתן למצוא גדרים ואילנות להיתלות עליהם באמצעותם על אף האיסור להנות מהמת ניתן יהיה לעשות כן.

נמצאנו למדים, שתפיסת מדינת ישראל היא במהותה יכולה להתיישב עם האופי היהודי ועמדת ההלכה, עמדה המשלבת בתוכה דאגה לגופה מפני ביזיון וניוול הגופה, לצד האפשרות שצומחת כבר בעת החלטת המפקד הצבאי על קבורת גופת האויב שעניינה החזרת אותה הגופה לצד השני או למשפחתו במקרה של עסקת חילופי שבויים.

שאלות אלו אינן פשוטות, ומורכבותן עמן. אין לגזור תשובה נחרצת בשאלה זו, ומה שנכון לאויב שפורק מעליו כל מרות וציות לכללי המשפט ההומניטרי הבינלאומי, לא יהיה בהכרח נכון עם אויב אחר. המבחן שצריך להנחות במצב זה, נמצא בדברי דוד המלך, שלימדנו את העיקרון: "עם חסיד תתחסד, עם גבר תמים תתמם. עם נבר תתברר ועם עקש תתפתל". או במילים אחרות במידה שהאויב מודד כך מודדין לו, ואם האויב עושה שימוש ציני בגופות חיילי צה"ל או מחזיק שבויים, ככלים באמצעותם הוא ירוויח תמורה הולמת, למדינת ישראל אין כל אפשרות אחרת מלבד מלפעול בדרך זו, תוך שמירה על כבוד המת על אף שמדובר באויב.

==

אלישי בן יצחק, עורך דין ומגשר, מרצה במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, ובעלים של משרד עורכי דין.