מעמדן של הראיות מהנייד של נווה – דינן להיפסל

האם ניתן להשתמש בחומרים שהוצאו ממכשירו הסלולרי של יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נווה? טור דעה של עו"ד אלישי בן יצחק שעושה סדר בפרשה המשפטית

מעמדן של הראיות מהנייד של נווה - דינן להיפסל
  אפי נווה בבית המשפט. צילום: Koko/POOL

בבסיס פרשת עו"ד אפי נווה והמינויים, ניצבות ראיות שנלקחו מכשיר טלפון הנייד. בהתאם לפרסומים השונים, החקירה נפתחה בעקבות מכשיר הנייד של אפי נווה אשר הגיע לכתבת גלי צה"ל הדס שטייף, הפלאפון התקבל בניגוד לחוק.

עוד התפרסם כי מכשיר הנייד שנמסר להדס שטייף היה מוגן בסיסמה המבקשת לחסום את גישתם של אנשים זרים זולת בעליו. בנסיבות אלו העבירה הגב' שטייף את מכשיר הנייד אל מומחה אבטחה בבקשה שיפרוץ את מכשיר הטלפון. הפריצה צלחה, והגב' שטייף נחשפה לתוכנו של מכשיר הנייד, שהוביל לפתיחת החקירה.

ככל שעובדות המתארות אכן קרו, ולעת הזאת אין כל ניסיון להכחישם, מדובר במסכת עובדתית בעייתית מבחינה חוקית עד למאוד.

מסכת שלמה שנושאת עמה שורה ארוכה של עבירות חמורות: החל מקבלת מכשיר הנייד ללא הסכמה – מעשה שיש בו כדי לקיים את עבירת הגניבה, קבלת נכס שהושג בפשע, החזקה וקבלה של נכס חשוד כגנוב כמשמעותם בחוק העונשין. עבור לפריצת הנייד באמצעות מומחה לאבטחת מידע שמהווה עבירה פלילית שעניינה חדירה לחומר מחשב שלא כדין כמשמעותו בחוק המחשבים.

לאחר פריצת האבטחה של מכשיר הטלפון הנייד עיון בתוכנו מהווה עבירה לפי חוק הגנת הפרטיות, כמו כן ובהתאם לחוק האזנות סתר במעשים המתוארים מקיימים שתי עבירות האחד האזנה ללא הסכמת של אף אחד מבעלי השיחה, והעבירה השנייה היא השימוש בתוכן השיחה שהושג בדרך של האזנת סתר.

גם אם יאמר כי עבודה עיתונאית מצדיקה עבירה על החוק, הרי שתקנון האתיקה המקצועית של העיתונות אוסר על השגת מידע באמצעים פסולים שיש בהם קלון, כאשר התקנון מונה מהם אותם מעשים של "חדירה שלא כדין לרשות הפרט האזנת סתר שלא כדין".

אך מעבר למעשים שבוצעו עולה השאלה מה יהא משקלם של אותם ראיות שהושגו תוך הפרות חמורות של החוק. השיטה הישראלית סירבה לאמץ את תורת 'פרי העץ המורעל' – תיאוריה שהורתה בארצות הברית, ואשר עוסקת באי קבילותן של ראיות שהושגו באמצעים לא חוקיים. בפשטות מושתת התאוריה שאם מקור הראיה הוא לא חוקי, "מורעל", הרי שגם תוצריו – "הפרות" – הם מורעלים ולא חוקיים. ולכן לא ניתן לעשות שימוש בראיה שהושגה באופן שאינו חוקי.

אלא שבשנת 2006 התקבלה בבית המשפט העליון הלכה חדשה, "הלכת יששכרוב". ההלכה שהתקבלה קבעה כי בית משפט רשאי לפסול ראיה רק משום שהושגה באמצעים פסולים. יתר על כן, הפסילה נבחנת במנותק מאמיתות הראיה, כך שגם ראית אמת יכולה להיפסל על ידי בית המשפט. הלכה זו העדיפה את כבודו של האדם על פני השאיפה לחקר האמת [ע"פ 5121/98].

דוקטרינת הלכת יששכרוב החלה מכה שורשים במשפט הישראלי ובתי המשפט ביססו ואף הרחיבו את ההלכה. בעקבות הלכת יששכרוב החלו בתי המשפט לבחון את חוקיות הראיות וככל שנמצא שהראיות בוצעו ללא סמכות חוקית בחן בית המשפט את שאלת פסילתן של אותן ראיות.

כך למשל: בית המשפט פסל ראיה שהושגה על ידי המשטרה תוך הסכמת הנאשם לפגיעה בפרטיותו, כאשר היה ברור כי ההסכמה ניתנה שלא מתוך רצון חופשי, וזאת מהטעם שההסכמה שניתנת לשוטר נעשית מתוך אמונה שכך האזרח צריך לפעול ולכן אומר בית המשפט ולכן "כדי להבטיח שההסכמה לחיפוש היא הסכמת אמת ואינה מבוססת אך על פערי הכוחות הטמונים במפגש בין שוטר לאזרח נדרש השוטר המבקש את הסכמת האזרח לעריכת החיפוש להבהיר לו, כאשר הדבר רלוונטי, כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו. בנסיבות אלה תיחשב הסכמתו של האזרח לביצוע החיפוש להסכמה מדעת שיש בה להכשיר את הפגיעה בזכות החוקתית לפרטיות הכרוכה בביצוע החיפוש" [רעפ 10141/09].

במקום אחר קובע השופט דנציגר "כי מקום שבו הוכח כבר בשלב הקודם להגשת כתב האישום כי מסירת מסמכים למשטרה עלולה לפגוע בזכותו של פלוני להליך הוגן, יש בכך כדי להצדיק את אי מסירתם" [רע"פ 851/09].

דומה כי שרשרת העבירות שליוותה את מעשה הפריצה אל מכשיר הטלפון הנייד ועוצמתן אינו מותיר מקום לספק שדינן להיפסל.

הכותב: עו"ד אלישי בן-יצחק, מרצה במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט, ובעל משרד לעריכת דין.

תגובה חדשה * אין לשלוח תגובות הכוללות מידע אסור, לרבות דברי הסתה, דיבה ולשון הרע. נפגעת מתגובה? דווח לנו
6 תגובות - 5 דיונים מיין לפי
1
עו״ד אלישי בן יצחק המורה שלי למשפטים ידען
משה | 21-01-2019 16:54
עו״ד אלישי בן יצחק, הוא לא רק מרצה אהוב בשערי משפט. הוא גם ידען בתחומו. כדאי להקשיב לו.
2
איזה קשקושים בזויים
אחלה ראייה | 21-01-2019 17:10
פתאום האבירים נזכרים שש בעיה כשהמשטרה משיגה בדרך לא דרך, ראיה שלה עצמה אסור היה לקחת. כך למשל, הקלטות של חפץ את נתניהו, הקלטות סתר במעמד צד אחד, אינן חוקיות, וגם אם כן, למשטרה עמה אסור היה להקליט את נתניהו בלי צו, אז איך היא משתמשת בהן ? הדבר שטות מוחלטת. דין הפלאפון כדין כספת דיגיטאלית ודין הדס שטייף, כדן כל גנב שפרץ לכספת ולקח את תכולתה. וכאשר נתפס הגנב (גם אם הוא מסגיר עצמו) דין הרכוש הגנוב, להיות ראייה בחקירה הפלילית, שלאחריה יוחזר או לא לבעליו. כלכך פשוט. כל השטויות של דיני הראיה זה לגבי מה שלשוטר מותר לעשות וליזום, אין לזה כל קשר לראיות שהודגו מאזרח, ובלבד שהמשטרה לא השתמשה באזרח לבימוע העבירה.
הערה לאדון אחלה ראיה
התמים | 21-01-2019 18:42
ההקלטות שביצע ניר חפץ אינן נגועות בחוסר חוקיות כלל ועיקר, ככל שהן נוגעות לשיחות שלו עם נתניהו : מותר להקליט שיחה ובלבד שאחד הצדדים מודע להקלטה.
3
עו''ד אלישע בן יצחק
רימון | 21-01-2019 18:22
כל הכבוד למורה שלי
4
השאלה אינה אם דינן להפסל אלא
צחי | 22-01-2019 20:59
האם מי שהכשיר בדיעבד ונתן חסינות יכול להמשיך בתפקידו
5
מסכים ומוסיף -
דורי | 23-01-2019 16:54
מסכים לחלוטין ומוסיף שאין בעבודה העיתונאית כדי להצדיק עבירה על חוק כזה או אחר.אין העיתונאים מורמים מעם ושונים מאדם רגיל. יישר כח כספיתון עוד תותח!