אין שום הצדקה לפסקת ההתגברות פרט לרצונו של הרוב הפוליטי העכשווי לעשות ככל העולה על רוחו.

הרצון הזה מבוסס על ההנחה, לפיה לעולם חוסן וכי מי שנמצא היום בקואליציה יהיה תמיד בקואליציה. כך חשבו בזמנו גם במפא"י והמציאות הוכיחה את ההפך.

כל מי שנמצא במיעוט, כגון נשים (לא מספרית אלא מכוח מעמדן), להט"בים, מי שמשרתים שירות חובה ומילואים, האזרחים הערבים, האופוזיציה לשלטון, יהיה מופקר לשרירות ליבו של הרוב, ואף לעריצותו, ולא יהיה לו מגן. קשה לראות שיטה כזו כהוגנת. רק זיהוי פשטני ומוטעה של דמוקרטיה עם רצון הרוב, להבדיל מריבונות העם (כלל האזרחיות והאזרחים), עשוי לשמש בסיס לגישה כזו.

דמוקרטיה ושלטון בלתי מוגבל הם דבר והיפוכו

דמוקרטיה ללא הגנה על זכויות האדם וזכויות המיעוט, מערכת יעילה של איזונים וריסונים ושלטון החוק אינה ראויה לשמה. היא דמוקרטיה כמו שהמשטר האוטוריטרי שהתהווה בהונגריה תחת שלטונו של אורבן הוא דמוקרטיה.

דמוקרטיה ושלטון בלתי מוגבל הם דבר והיפוכו. כבר היום לוקה ישראל במערכת איזונים וריסונים שהיא חלשה במיוחד: אין לנו חוקה משוריינת ויציבה, מגילת זכויות האדם שלנו לוקה בחסר חמור ואת חוקי היסוד ניתן לשנות בקלות.

חסרים בישראל מנגנוני איזון שמקובלים במדינות אחרות, כמו הפרדה אמיתית בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, הפרדה בין ממשל מרכזי לבין תת-מדינות הקיימת במדינות פדרטיביות, שני בתי מחוקקים ועוד.

על הרקע הזה, החלשה רבתי של הביקורת השיפוטית מערערת לחלוטין את מערכת האיזונים והריסונים והופכת את הרוב הקואליציוני לכול יכול.

שופטי בג"ץ. הכנסת נתנה גושפנקא להלכה המאפשרת להם לפסול חוקים (יונתן זינדל/פלאש90)

הכנסת נתנה גושפנקא להלכת מזרחי

הפרשנות בפסק דין בנק המזרחי (משנת 1995) לפיה חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו (משנת 1992) הוא במעמד של עליונות לגבי חוקים רגילים ולבית המשפט סמכות לביקורת שיפוטית על חוקים, מבחינת התאמתם או אי התאמתם לחוק היסוד – פרשנות זו אינה גחמה כוחנית. היא מבוססת היטב על לשונו של חוק היסוד, לפיה כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה ואין בחוק היסוד כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים לפני שנחקק חוק היסוד הזה.

ללא ביקורת שיפוטית הופכת חובת הכיבוד הנזכרת לתיבה ריקה. וברור שמכלל לאו, אנו למדים הן. אין ביקורת שיפוטית על החוקים שקדמו לחוק היסוד, אך יש ביקורת כזו על חוקים הנחקקים מכאן והלאה. אין זה מפתיע לכן שהמחוקק לא עשה במשך שנות דור מהלך לסיכול הלכת מזרחי, וכך נתן גושפנקא מטעמו להלכת מזרחי . כך נכנסה ישראל למועדון של רובן המכריע של המדינות הדמוקרטיות שיש בהן ביקורת שיפוטית על חוקים, ואין בהן שום פסקת התגברות.

אנגליה מוזכרת כיוצא מן הכלל, אבל היא חברה באמנה האירופאית לזכויות האדם, ולכן כפופים חוקיה לביקורת שיפוטית של בית הדין האירופאי לזכויות האדם, שבו רוב השופטים אינם אנגלים. קשה להבין מדוע האזרחיות והאזרחים בישראל אינם ראויים לאותה מידה של הגנה על זכויותיהם (גם מפני הרוב) שממנה נהנים האזרחים במדינות דמוקרטיות.

קנדה היא משענת קנה רצוץ

תומכי פסקת ההתגברות נאחזים בחריג הקנדי, אבל זו משענת קנה רצוץ. אין דמיון בינינו לבין קנדה מבחינת מערכת האיזונים והריסונים, שכן לקנדה יש חוקה משוריינת (שקשה מאד לשנות) ומגילת זכויות אדם שלמה. גם התרבות הפוליטית שונה מאד.

ההסדר הקנדי נעוץ ביחסים המורכבים שבין הממשל הפדרלי לבין הפרובינציות, רקע שאין לו כל זיקה למצב אצלנו. מכוחה של פסקת התגברות, התגבר, למשל, המחוקק בקוויבק על פסיקה שביטלה איסור שנחקק על עובדי מדינה לעטות סמלים דתיים כמו כיפה. האם מדובר בהסדר ראוי ורצוי?

אריה דרעי עם בנימין נתניהו. פסקת ההתגברות נועדה לתת דרור לשחיתות שלטונית (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

מבקשים להכשיר התנהגות מושחתת

אריה דרעי מאיים כי אם יעז בית המשפט לקבוע כי דבק קלון בעברות המס שעבר, ידאג להתגבר על הפסיקה.

ללמדנו שמי שנושאים ברמה את שפת המשילות, הלכה למעשה מבקשים להכשיר התנהגות מושחתת. לא משילות הם מבקשים אלא דרור לשחיתות שלטונית.