בית המשפט העליון קבע היום (חמישי) כי הוראות הסדר הפונדקאות הקבוע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים ובהוראות חוק תרומת ביציות, המונעות מגברים יחידים ומבני זוג מאותו מין את האפשרות לעשות שימוש בהסדר פונדקאות, פוגעות פגיעה בלתי מידתית בזכות לשוויון ובזכות להורות של קבוצות אלו, ואינן חוקתיות.

במהלך הפסיקה, השופטים נחלקו בשאלת הסעד שינתן בעתירה. הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר, השופט ניל הנדל, והשופט יצחק עמית קבעו כי ככל שלא יתקן המחוקק את ההוראות המפלות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין בהסדר הפונדקאות בתוך 12 חודשים (עד ליום 1.3.2021), ייתן בית המשפט העליון סעד אופרטיבי באמצעות "קריאה לתוך החוק" (reading in) של הסדר שוויוני או באמצעות ביטול הוראות החוק המפלות.

השופט עוזי פוגלמן, בדעת מיעוט לעניין הסעד, סבר כי אין מקום להוסיף ולהשהות את ההחלטה ועל כן יש להורות על בטלות מושעית של הסעיפים המפלים בהסדר, כך שזו תיכנס לתוקף אם לא יתוקן ההסדר בתום 12 חודשים ממועד פסק הדין. זאת, בהינתן עוצמת הפגיעה והשתלשלות והימשכות ההליכים עד כה.

בית המשפט עמד על כך שצמצום זכות הגישה בישראל להסדר הפונדקאות באופן המדיר ממנו אוכלוסיות של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין אף שיש ביכולתם לקיים זיקה גנטית ליילוד, פוגע בזכויות החוקתיות לשוויון ולהורות.

בית המשפט קבע כי "החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה 'חשודה', המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית".

תוך שנה – שינוי בחוק הפונדקאות

בית המשפט הוסיף כי ניתן למצוא דרכים אחרות אשר יגשימו את תכליות החוק, ובכלל זה הגנה על כבודן ושלומן של הנשים הפונדקאיות, באופן שלא יוביל להפלייתם של גברים יחידים וזוגות בני אותו מין. השופטים קבעו כי פגיעתו של החוק בזכות להורות ובזכות לשוויון היא משמעותית ונזקה רב, ולעומת זאת התועלת השולית הנובעת מהפעלת ההסדר במתכונתו הנוכחית מסתכמת בהקטנת הביקוש להסדרים כאמור וניתן להשיג אותה בדרכים נוספות.

בהינתן מורכבות ההסדר החוקי העוסק ברבייה ובפריון וכן בהינתן העובדה שההסדר הקיים נועד להיטיב את מצבם של יחידים שאינם יכולים להביא ילדים לעולם, נתן בית המשפט למחוקק פרק זמן של שנה לתקן את הוראות החוק המפלות.

בית המשפט הדגיש כי נוכח הפגיעה החמורה והנמשכת בזכות לשוויון ולהורות הנגרמת לגברים יחידים ולבני זוג מאותו מין ובהינתן התמשכות ההליכים בעתירה (שהוגשה עוד ב-2015 וניתן בה פסק דין חלקי באוגוסט 2017) – ככל שלא יתוקנו הוראות ההסדר עד ליום 1.3.2021, ייתן בית המשפט פסק דין סופי, במסגרתו יינתן סעד אופרטיבי על-ידי "קריאה לתוך החוק" – כלומר הוספת תוכן שיהיה בו כדי לבטל את האפקט המפלה של החוק – או על ידי ביטול הוראות החוק המפלות.

"צעד שמקעקע את הזהות היהודית"

מעוצמה יהודית נמסר: "שוב בג"צ מתערב באופן בוטה ועושה עוד צעד שמקעקע את הזהות היהודית של מדינת ישראל. היום שוב מסתבר שלא נעשתה שום "מהפיכה" בכהונת שקד בבית המשפט העליון, ושהרוח השלטת בבג"צ הייתה ונותרה שמאלנית קיצונית".

"עוצמה יהודית תדרוש מיד לאחר הכניסה לכנסת להוסיף לבית המשפט העליון 15 שופטים בעלי תפיסה יהודית-ציונית ואת שינוי השיטה לבחירת שופטים, כך שבג"צ יהיה גוף שישמור על הזהות היהודית של המדינה, ולא כזה שיפגע בה".

ממפלגת נעם נמסר: "לצערנו החלטת בג"צ מהיום אינה מפתיעה. בשנים האחרונות אנחנו נחשפים יותר ויותר להשלטת הפוסט מודרנה על המדינה על ידי בג"צ. כל פסיקה כזו רק מחזקת את דעתנו להמשיך להילחם על הנורמליות של המדינה ועל צביונה היהודי".

שר המשפטים: ההכרעה צריכה להתקבל בכנסת

"למותר לציין שאני תומך בכל ליבי בחופש לפונדקאות גם לזוגות בני אותו המין. יש לישראל הזדמנות להיות מהחלוצות, לצד ארה״ב וקנדה, המאפשרות חופש לכולם להקים משפחות. על כן הגשתי הסתייגות ברוח זו והצבעתי בעדה גם כשהדבר היה מנוגד למשמעת הקואליציונית, ומאותה הסיבה הצבעתי נגד חוק הפונדקאות המפלה שהעלה שר הבריאות (שוב, נגד המשמעת הקואליציונית)".

"מעולם לא הצבעתי נגד אף הצעת חוק פרו-להט״בית, ולמעשה אני הח״כ מהקואליציה שהצביע הכי הרבה פעמים נגד המשמעת הקואליציונית, תמיד בנושאים להט״ביים. כך שבאופן עקרוני, אני שמח מתוכן פסיקת ביהמ״ש העליון – התומכת בדיוק בדברים בהם אני מאמין".

"יחד עם זאת, אני חייב גם להישאר נאמן לעקרונותיי: מי שאמור לקבל את ההכרעות הערכיות בדמוקרטיה, זה הציבור באמצעות נבחריו, כלומר – הכנסת. טרם קראתי את פסק הדין, אך מהמעט שקראתי עליו, נראה כי הדבר הנכון יהיה להמשיך ולפעול לקידום החוק שהגשתי ובו אני מאמין גם בכנסת הבאה, כדי שהפעם יעבור – בין אם הסיבה לכך תהיה פסיקת בג״צ, ובין אם הסיבה תהיה כי זהו הדבר הטוב, הנכון והצודק לעשות. אפעל כדי שכך יהיה".

"העליון זורק את האפליה נגד הקהילה הגאה לפח הזבל"

יו"ר כחול לבן, ח"כ בני גנץ: "הגיע הזמן לתקן את חוק הפונדקאות באופן שוויוני ולהפסיק לדבר עליו. רק ממשלת כחול לבן תתקן את החוק ותהפוך אותו לשוויוני. נתניהו עשור בשלטון וכרגיל לא קיים את הבטחותיו".

ח"כ יעל גרמן מסרה: ‏"ברכות לאיתי פנקס, ליואב, ולאבות הגאים על הניצחון ההיסטורי בבג"צ. בגץ הכיר בעקרון הצדק והשוויון לזוגות גאים, עכשיו ממשלת ישראל והכנסת חייבים להעביר את התיקון לחוק הפונדקאות, אותו ניסיתי להעביר בכנסת ה 19 וה 20. ההחלטה לאפשר לזוגות חד מיניים להביא ילדים לעולם באמצעות פונדקאות היא עוד הוכחה למרכזיותו של ביהמ"ש העליון בחיים הדמוקרטיים כאן ובמלחמה על השוויון בישראל".

עופר נוימן מנכ"ל איג"י, ארגון הנוער הגאה מסר: "בית המשפט העליון זורק את האפליה נגד הקהילה הגאה לפח הזבל של ההיסטוריה. זה צעד חשוב שמחייב את המדינה להתייחס בשוויון לכל אדם ואישה באשר הם, אנחנו נמשיך להיאבק כדי שזה יהפוך להיות המצב לא רק בתחומי ההורות והמשפחה אלא בכל תחומי החיים בישראל".

עו"ד חגי קלעי שיצג את העותרים: "לפני עשור, יצאנו למאבק המשפטי לביטול האפליה בחוק הפונדקאות. הבטחות שניתנו על ידי הכנסת והממשלה לתקן את העוול – לא קוימו, ונציגי הממשלה והכנסת המשיכו לטעון בבתי המשפט בעד ההסדר המפלה והמקפח. טוב עשה בית המשפט העליון שהבהיר, בצורה חד משמעית, שמדובר באפליה אסורה וכי הכתם הזה צריך להמחק מספר החוקים. הבשורה, שבתוך שנה מהיום תבוטל האפליה שבחוק – היא יום חג לכל שוחרי השוויון בישראל, והישג מדהים לעותרים".