בתגובה לדבריו של ח"כ מוטי יוגב נגד בג"צ ("צריך להרים כף D-9 על בית המשפט העליון") התעורר השופט אהרון ברק מתרדמתו וטען כי "הוא מנסה להרוס את כל מה שנבנה פה מקום המדינה – את הפרדת הרשויות". לנוכח הדברים כדאי להזכיר כמה דברים על פועלו של השופט ברק בשנות כהונתו כנשיא בית המשפט העליון.

עד לשנת 1995 היה מקובל במשטרנו כי הכנסת היא נציגת העם והיא הקובעת את הנורמות, בשם העם. שופטי בית המשפט העליון נמנעו מלהתערב בעבודת החקיקה של הכנסת והסבירו, פעם אחר פעם, כי "כלל גדול הוא בידינו כי חוק שנחקק ונתקבל בכנסת, אין שאלת תוקפו של החוק נתונה לביקורת שיפוטית. יסוד מוסד של משטרנו הדמוקרטי בעל שלוש הרשויות הוא, שאין מהרהרים אחרי מעשה בית המחוקקים בחקיקתו." (דברי השופט מנחם אלון בבג"ץ 142/89 לאו"ר נגד יו"ר הכנסת).

הדברים הללו מבטאים את ההשקפה לפיה בדמוקרטיה, העם הוא הריבון. במדינת ישראל מממש העם את ריבונותו באמצעות הכנסת, שהיא נציגת העם. על פי עקרון הפרדת הרשויות תפקיד הרשות המחוקקת הוא לעצב את הנורמות בשם העם ואילו תפקידה של הרשות השופטת הוא לפרש את הנורמות וליישמן על המקרים שבאים בפניה. כך התנהלה מדינת ישראל 47 שנים בטוב ובנעימים, עד שהתיישב השופט אהרון ברק על כס הנשיאות וטרף את כל הקלפים.

בפס"ד תקדימי, המכונה פס"ד בנק מזרחי, הציב ברק את הרשות השופטת כסמכות העליונה מעל לכל הרשויות. כדי לעשות זאת הוא קבע ארבע מסמרות חדשים במשטרנו.

היסוד הראשון היה הקביעה כי הכנסת היא בעלת סמכות מכוננת, כלומר בעלת סמכות לכונן חוקה. אכמ"ל אבל קביעה זו מוטלת בספק גדול. עצם העובדה שהיה צריך לשפוך קיתונות של דיו בפלפולים אין קץ כדי להסביר מאין יש לכנסת סמכות שכזו, מעידה כאלף עדים על הספק הגדול שבדבר. שופט ביהמ"ש העליון מישאל חשין התנגד בחריפות לקביעה זו וטען כי כל זמן שהעם לא בחר בגוף ייעודי שתכליתו כינון חוקה, אין כל רבותא בכך שבהימ"ש יכריז, יש מאין, כי הכנסת מחזיקה בסמכות שכזו. במקום שביהמ"ש יגלה ענווה ויחזיר את השאלה אל העם ואל הכנסת, החליט ברק לשים עצמו כפוסק העליון, בונה עולמות ומחריבן, ולהעניק לכנסת סמכות לכונן חוקה.

היסוד השני היה הקביעה כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שנתקבל ברוב של 32 ח"כ בלבד מול 21 מתנגדים, מבטא הסכמה חברתית רחבה הראויה להיקרא "חוקה". בכל מדינה מתוקנת, החוקה משמשת כאמנה חברתית בין כלל האזרחים, ועל כן אמורה לשקף הסכמה רחבה. העובדה כי חוק יסוד כבה"א היה מקובל רק על רבע מנבחרי הציבור, לא הפריעה לשופט אהרון ברק להכריז כי החוק מבטא הסכמה חברתית רחבה.

היסוד השלישי היה הקביעה כי הכנסת, ע"י חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הסמיכה את ביהמ"ש לפסול חוקים שאינם עומדים בתנאיו של חוק היסוד. גם הדברים שאמר ח"כ אוריאל לין, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט, כשהציג את חוק יסוד כבה"א בפני הכנסת לא בלבלו את אהרון ברק:

"אנחנו לא מעבירים את המשקל לביהמ"ש העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד: החקיקה ולא בחוק יסוד: זכויות האדם שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים… הכוח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכוח נשאר בבית הזה; ואם חלילה יסתבר מהנסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו, והפרשנות הניתנת לחוק אינה על פי כוונתו האמתית של המחוקק, יש בידי הכנסת לשנות את החוק".

היסוד הרביעי אומר שביהמ"ש הוא שקובע אילו ערכים נכללים ב"כבוד האדם". כך למשל זכותה של אשה להציג את גופה באופן בלתי צנוע על גבי שלטי חוצות, היא חלק מכבוד האדם (שכן רצונו של אדם כבודו). ואילו הרצון למנוע את הפיכת גופה של האשה לחפץ פרסומי, מהווה פגיעה בכבוד האדם. וכן הלאה.

ע"י ארבעת היסודות הללו נטל למעשה אהרון ברק את הריבונות מיד העם והעבירה לביהמ"ש. אהרון ברק הפך את ביהמ"ש לפוסק האחרון על פיו ישק דבר: הוא המחליט מי מוסמך לכונן חוקה, הוא המחליט איזה הסכמה נדרשת כדי שמסמך יחשב לחוקה, הוא מחליט על עצמו אם יש לו או אין לו סמכות לפסול חוקים והוא המחליט על אלו ערכים ראוי להגן במסגרת כבוד האדם.

אין במדינת ישראל אדם שפגע בעקרון הפרדת הרשויות יותר מאשר השופט אהרון ברק. למעשה ברק לא רק פגע בהפרדת הרשויות, הוא ביטל את הרשויות ושם את עצמו כפוסק עליון. וכשם שהעיד הוא על עצמו באמרו באחד מספריו את הביטוי: "מלא כל הארץ משפט", שאין פרושו אלא "מלא כל הארץ כבודי", ביטוי שנועד להציב את ברק במקומו של השופט כל הארץ "מלא כל הארץ כבודו".

מלומדים בעלי שם בארה"ב יצאו בתוקף כנגד מה שהם כינו "סילוק ידיו של העם מהפוליטיקה והעברתה לידי השופטים". פרופ' רוברט בורק אפיין את ביהמ"ש העליון בתקופתו של ברק כ"בית המשפט האקטיביסטי והאנטי-דמוקרטי ביותר בעולם". לטענתו, בפסיקתו של ברק נכרת "מגמה אוטוריטרית" והוא מבקש להבטיח את שליטתם של בתי המשפט בחברה. פרופ' ריצ'רד פוזנר, שופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים, כתב על ברק כי אינו אלא "שודד ים משפטי". הוא מדמה את גישתו של ברק לתפיסת השלטון בכח. פוזנר הוא מאמץ את קביעתו של בורק, לפיה ברק קבע שיא עולמי ביוהרה שיפוטית, ומכתיר את ברק כרודן נאור.

לאחר שנטל לעצמו בחזקה את הריבונות מידי העם, משתומם ברק על המילים החריפות הנאמרות מפי נבחרי הציבור נגד בג"צ. ולנו לא נותר אלא להשתומם על המשתוממים. ברק טוען כי: "אוי לו לדור ששופט את שופטיו" ואנו נשיב לו: אוי לו לדור שאלו שופטיו.

==

עו"ד אורי צפורי הוא חבר התא המשפטי של תנועת דרך חיים.