בשישי האחרון, פסק בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג לטובת הפעלת אמצעים זמניים כנגד הלחימה בעזה. בית המשפט דחה את בקשת דרום אפריקה לקבלת צווים חמורים להפסקת לחימה וכיו"ב, אך הוציא בכל זאת 6 צווים המחייבים את מדינת ישראל:

  1. ישראל תנקוט בכל האמצעים שבכוחה למנוע רצח עם
  2. ישראל תבטיח שלא לבצע רצח עם
  3. ישראל תמנע ותחקור הסתה לרצח עם
  4. ישראל תאפשר סיוע הומניטרי לעזתים
  5. ישראל תשמר ראיות ותמנע השמדתם
  6. ישראל תגיש דו"ח על 5 הצווים הנ"ל בתוך חודש

מתוך 17 שופטים, 15 שופטים (לרבות ארה"ב, צרפת וגרמניה) תמכו בכל הצווים, השופטת האוגנדית התנגדה לכולן ואהרן ברק התנגד לצווים 1,2,5,6 ותמך ב-3 ו-4. מדוע פעל השופט אהרון ברק כפי שפעל?

להערכתי, על סמך לשונו של אהרן ברק בפסק הדין הנוכחי ופסיקות קודמות בשבתו כשופט ביהמ"ש העליון, תמיכתו בצו השלישי נועדה למנוע תביעות קש נוספות או נקיטת אמצעים נגד אישים ספציפיים (אנשי צבא ושלטון), במסגרת טריבונלים בינלאומיים אחרים, ביניהם בית המשפט הבינלאומי הפלילי – אחיו התאום של בית הדין הבינלאומי לצדק, מועצת הביטחון של האו"ם, מדינות דמוקרטיות מתנדנדות וכן הלאה. זאת משום שאם רשויות השלטון הישראליות יחקרו את אשר עליהם לחקור, תחום השיפוט של טריבונלים בינלאומיים מצטמצם  (גם אם לא תמיד באופן פורמלי) שכן ניתן יהיה להוכיח כי מערכת המשפט בישראל חזקה, מתפקדת ומרסנת את הרשויות האחרות כראוי.

סביר היה לתמוך (ואולי אף לכתחילה ודווקא) בצו השלישי, שכן הוא מעביר את תחום השיפוט חזרה לידיים ישראליות, ומצהיר במפורש כי הם, הטריבונל הבינלאומי הגבוה, סומכים על מערכת המשפט הישראליות לנטרל הסתות כאלו (שרשויות שלטון ישראליות כבר אמרו שיחקרו אם יוודע עליהן). בקיצור, הצו השלישי סומך על מדינת ישראל, ראוי שמדינת ישראל ומערכת המשפט שלה יחקרו אמירות בעייתיות.

באשר לצו הרביעי (סיוע) ניתן לומר דברים דומים – תחום השיפוט של ישראל מתרחב על חשבון תחום השיפוט של טריבונל בינלאומי, על ישראל לדאוג לדבר שהיא ממילא דואגת לו, ויש לה שליטה כמעט-מלאה עליו. אם כי יש לחלק – בשונה מהצו השלישי, בית הדין הבינלאומי כמעט ולא התייחס לסיוע שכבר ניתן, בעוד שהוא כן התייחס להצהרות רשויות השלטון הישראליות על חקירות בחיוב רב. ההתייחסות הזאת של בית המשפט הבינלאומי, הופכת את הצו השלישי לחלול וסובלני יותר, התייחסות זאת נעדרת בצו הרביעי, וייתכן שבעתיד בית המשפט אכן יחמיר בצו הזה לעומת בצו השלישי.

אולי מבחינת תכנם, הצו הראשון, שני, חמישי, שישי (שאליהם התנגד ברק) נראים פחות צורמים באינטואיציה, אך בעצם הם מרחיבים את תחום השיפוט והעין הפקוחה של מדינות אחרות וטריבונלים בינלאומיים. 4 הצווים הללו מרחיבים את הפתח של מדינות לפקח עלינו והחומרים שיאספו כתוצאה מצווים אלו ישמשו נגדנו בתיעה הכללית של דרו"א להאשמתנו בביצוע רצח עם. תחום השיפוט הבינלאומי יתרחב (איסוף ראיות, דוחות ועוד דברים שאנחנו מעדיפים שלא יגיעו לידיים זרות ועוינות) וגם אם יוגשו תביעות נוספות שיהיו חלולות בתכנן כמו התביעה הנוכחית של דרו"א, הם יסבו נזק תדמיתי לישראל. נזק תדמיתי כפי שעשתה הצבעת השופטים ממדינות דמוקרטיות המיודדות עימנו, שהצביעו בעד 6 הצווים הללו. לסיכום, אהרן ברק התנגד לצווים 1,2,5,6, הם מרחיבים את תחום השיפוט של טריבונלים בינלאומיים, לעומת צו 3 ו4 שמצמצמים אותו.

חשוב גם לזכור כמה נקודות מאוד חשובות:

  1. תפקידו של אהרן ברק כשופט אד-הוק אינו רק לפסוק לטובת האינטרס הישראלי, אלא אף ובעיקר לשכנע ולהשפיע על 15 השופטים הקבועים.
  2. בית המשפט דחה את הדרישה החמורה של דרו"א להפסקת לחימה ישראלית, ועוד צווים חמורים, וחייב את ישראל בצווים קלים-יחסית, על סמך בחינתו את המקרה ולא על סמך דרישת דרו"א.

במילים אחרות, השופטים לא התחלקו ל 15 "נגדנו" מול 2 "בעדנו" – רוב השופטים פסקו נגד דרישת המדינה התובעת (דרו"א) לסעד החמור והמגוחך שביקשה. בד בבד, השופטים ראו לנכון לחייב את ישראל באמצעים אחרים, מתונים ורפים יותר, לצורך נקיטת משנה זהירות. צוות ההגנה הישראלי, ובמקביל אהרן ברק, עשו עבודה טובה בהשפעתם לטובה על השופטים, שכן ללא נוכחותם, ייתכן והיו פוסקים להפעלת אמצעים זמניים חמורים בהרבה מאלו שפסקו

==

איתן כהן הוא תלמיד ישיבת הסדר