קראתי בעניין רב את מאמרו המנומק היטב של ד"ר שאול שארף "פסקת ההתגברות: להגן על השופטים מפני עצמם". המאמר הוא תמציתו של מחקר שפרסם באתר של האגודה הבינלאומית למשפט ציבורי. עם חלק מהדברים אני מסכים. על חלקם אני חולק.

נקודת המחלוקת העיקרית בינינו נוגעת להגדרתה של דמוקרטיה. לגישתו של שארף, כפי שהיא מבוטאת במחקרו, "דמוקרטיה היא שלטון הציבור… לדידי זו הגדרתה היחידה של הדמוקרטיה". לעומת זאת, "'דמוקרטיה מהותית' אינה דמוקרטיה, אלא אולי סוג מסוים של ליברליזם". לכל היותר מוכן שארף להסכים, כי "יש לדמוקרטיה תנאי סף, כמו שוויון פוליטי וחופש הביטוי".

צר לי. דמוקרטיה אינה רק משחק של מספרים אלא גם של ערכים. בצד ריבונות העם מצווה הדמוקרטיה להגן הן על ערכים והן על מיעוטים. אם לא תאמר כן, עולה לנו שמשטרים שרודפים מיעוטים ומכחידים זכויות אדם הנם דמוקרטיים רק משום שנציגיהם נבחרו ברוב קולות.

מהגדרת הדמוקרטיה נובעת גישתו של שארף למהותה של החוקה, כפי שזו משתקפת במאמר: "לפי רציונל זה, משום שהאדם המערבי נוכח לדעת במאה העשרים של המאה הקודמת כי בשם ערכים אחרים הוא עלול לחתור תחת הערכים הדמוקרטיים והליברליים – הוא יצר מנגנונים משפטיים בדמות חוקה וביקורת שיפוטית לאכיפתה, כדי שהללו יעכבו אותו בעת מצבי משבר וליקוי מאורות מלפעול בפזיזות כנגד ערכי יסוד בהם הוא מאמין."

נשיאת העליון השופטת אסתר חיות (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

גם אילו כל תפקידן של החוקה ושל הביקורת השיפוטית היה למנוע פעולה פזיזה נגד ערכי היסוד יש לתת את הדעת על כך שמדינת ישראל נעדרת מנגנונים שמטרתם לעכב פעילות כזו. במשטרים אחרים קיים בית עליון שנועד לבקר את החקיקה. בנוסף לכך ישנן מדינות כמו ארה"ב שבה לנשיא יש סמכות להטיל ווטו על חוק ולהחזירו לקונגרס שיוכל לשוב ולחוקק אותו ברוב של שני שליש. ישראל נעדרת מנגנונים אלה. הדרך היחידה למנוע חקיקה כזו הנה באמצעות הפעלתה של ביקורת שיפוטית. מנגנון זה חשוב מסיבה נוספת – ישראל, בניגוד לרוב מדינות העולם, נעדרת מגילת זכויות אדם מושלמת.

ואולם שארף טועה בקביעה שהחוקה והביקורת השיפוטית נועדו אך לעכב חקיקה פזיזה. ברוב המדינות החוקה כובלת את הפרלמנט כל עוד לא תתוקן החוקה – במנגנון מסורבל –  על ידי מוסד עליון לעיתים בתוספת משאל עם וברוב מיוחד.

טלו את חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי. האם יעלה על הדעת שהכנסת כגוף מחוקק תבטל חוק-יסוד זה או תמחק את ההוראה שישראל היא מדינה יהודית? והאם תמשיך ישראל להיות אותה מדינה?

שארף אינו מסתפק בכך. לטענתו, "במסגרת 'המהפכה החוקתית' חוקי היסוד שודרגו למעמד של חוקה ללא הסכמה ציבורית רחבה". זו טענה תמוהה. עם הקמת המדינה התקיימו בחירות לאסיפה המכוננת שתפקידה היה לחוקק חוקה למדינה. משנבחרה האסיפה היא החליטה להעביר את סמכותה לכנסת שממלאת מאז שני תפקידים בו-זמנית – אסיפה מכוננת ובית מחוקקים. בבוא הכנסת לחוקק חוקה היא החליטה לחוקק אותה בשלבים בצורה של חוקי-יסוד. הווי אומר העם הוא שהעניק לכנסת סמכות לחוקק חוקה וחוקי-היסוד הם פרקיה. בית המשפט העליון לא שידרג את חוקי היסוד ולא יצר מהפיכה. הוא אך אשרר את מעמדם כפי שאלה נקבעו על-ידי העם באמצעות נציגיו.

ממשיך שארף וטוען: "הציבור לא העניק לאף גורם שלטוני את הסמכות להשאירו כבול לתורן הספינה. כלומר, לא ניתנה סמכות מפורשת לבית המשפט העליון לבטל חקיקה ראשית וחוקי יסוד". טיעון זה אינו נראה לי. מטבעה של חוקה – וכאלה הם כאמור חוקי-היסוד – שאין בכוחה של חקיקה רגילה לפגוע בהם. אם עד שנת 1992 הייתה זו מסקנה שנלמדה על-ידי תיאורטיקנים של תורת המשפט באו חוקי היסוד שעניינם זכויות אדם ופירשו סמכות זו ברחל בתך הקטנה.

לאחר שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מצהיר, כי "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", הוא ממשיך וקובע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". ולמתקשים בהבנת הנקרא שבה הכנסת ומדגישה "כל רשות מרשויות השלטון – הווי אומר גם הכנסת – חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה".

ראש הממשלה המיועד בנימין נתניהו (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

מטבע הדברים, השאלה האם חוק של הכנסת עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה נתונה לביקורתה של הרשות השופטת שכן בפניה מתעוררת שאלה זו ותפקידה להצהיר מהו הדין המחייב.  

ההתנגדות לחוקה ולביקורת שיפוטית לא היום נולדה ואין היא נחלתו הבלעדית של הימין. משקמה המדינה וניגשו למלאכת החוקה קמה התנגדות מצד בלתי צפוי. ראש הממשלה דוד בן-גוריון הביע התנגדות לקבלת חוקה. הוא נימק את התנגדותו בשלל טעמים;

"אין לנו זמן לעניין זה עכשיו. אנחנו צריכים לבנות בתים לעולים. חוקה נעשה כאשר ירווח לנו קצת לנו קצת" "אני חושב שלא נחוצה לנו כרגע שום חוקה. כאשר יבוא העם היהודי לארץ – הוא יצור לו חוקה". ולבסוף, הטיעון העקרוני שנשמע גם בימים אלה – חוקה משוריינת הנה מסמך אנטי-דמוקרטי בהיותו כובל את הרוב. ואולם התנגדותו של בן-גוריון לחוקה נבעה מרצונו להיות משוחרר מכבלים חוקתיים. מטעם זה הוא התנגד לביקורת שיפוטית: 

"אני חושב שמתן סמכות כזאת לשופטים הוא דבר ריאקציוני… הכנסת [ת]קבל חוק אשר נשען על רצון הרוב, ובית המשפט יפסול אותו מפני שלדעתו איננו מתאים לאיזה פסוק בחוקה?! רק העם קובע את החוקה".

גם יצחק רבין לא הסתיר את ביקורתו על בית המשפט העליון כשאמר "אינני מתרגש מבג"ץ – הוא ישפוט על פי החוקים שנחוקק". ובהבהירו מפני מה תיטיב הרשות הפלסטינית להיאבק בטרור הסביר: "המשטרה הפלסטינית תילחם בחמאס בלי בצלם, בלי בג"ץ ובלי אימהות נגד שתיקה".

אם מוכיחים דברים אלה משהו הרי זה שמי שנמצא בשלטון מתנגד הן לחוקה והן לביקורת שיפוטית ואולם הם גם מוכיחים שלא לעולם חוסן וכי מי שהיה אתמול בשלטון עשוי למצוא עצמו היום באופוזיציה ולהיזקק להגנתם של החוקה ושל בית המשפט.

פרופ' אשר מעוז הוא דיקן מייסד של בית הספר למשפטים במרכז האקדמי פרס ויו"ר הוועדה לקשרים אקדמיים בינלאומיים.