עו"ד על הפרשה • תרומה: אין לאסור התנהגות שהציבור אינו יכול לעמוד בו

עו"ד על הפרשה • תרומה: אין לאסור התנהגות שהציבור אינו יכול לעמוד בו

שומה על המחוקק להמשיך ולבחון את נחיצות והתקבלות החוק גם לאחר חקיקתו, גם לאחר שהבדיקות המקדימות הובילו למסקנה שאכן נורמה זו היא ראויה, טובה ומתיישבת עם ערכיה של החבר

author-image
עו"ד על הפרשה • תרומה: גזירה שהציבור לא עומד בה
  צילום: דוברות המשטרה

פרשת השבוע, פרשת תרומה, פותחת לנו חטיבה מיוחדת, שעוסקת בהקמת הפרויקט לאומי – רוחני. הקמת המשכן, המרכז הרוחני הזמני של עם ישראל בתקופת המדבר.

הציווי על הקמת המשכן מונח בפשטות בפרשה ובו האל מצווה, "ועשו לי מקדש ושכנתי בתוכם". הסברים רבים נקשרו סביב תכלית המשכן. כך למשל מצינו במדרש תנחומא: "נתאוה הקדוש ברוך הוא, כשם שיש לו דירה למעלה כך יהא לו דירה למטה…וכיון שעמדו ישראל, אמר להם הקדוש ברוך הוא לא יצאתם ממצרים אלא על מנת שתעשו לי משכן, ואשרה שכינתי ביניכם". לפי המדרש בניית המשכן היא רצון האל, ולא סתם רצון האל אלא 'נתאווה'. כלומר מדובר 'בתאווה אלוקית'.

עוד באותו נושא

פרשת תרומה: ושכנתי "בתוכו" או "בתוכם"?

לצד תפיסה זו, אנו מוצאים בחז"ל גישה הפוכה המסבירה את תכלית המשכן ככזו שמבקשת לענות על צרכיו הפרטיים של האדם, ולא של האל. כך למשל מובא במדרש: "אמר לו הקדוש ברוך הוא למשה אמור להם לישראל כביכול לא בשביל שאין לי איכן [=היכן] לדור, אני אומר לכם שתעשו לי משכן, עד שלא נברא העולם הרי מקדשי בנוי למעלה, ובשביל חיבתכם אני מניח בית המקדש העליון, שהוא מתוקן עד שלא נברא העולם, וארד ואשכון בתוככם". ובתלמוד בבלי אנו מוצאים: "משכן העדות שהוא עדות לכל באי עולם שהקדוש ברוך שוכן במקדשכם", אבל לא רק עדות לכל באי עולם אלא הוא גם עדות אלוקית לעם ישראל, כלומר, וכך לשונו של המדרש "שהמשכן מעיד שהשכינה בישראל".

גישה ניטרלית בחז"ל מניחה שבניית המשכן הופיע כתנאי מתלה בתנאי השחרור של בני ישראל ממצרים, לפיו יציאת בני ישראל לחירות מותנית בבניית המשכן, וכך הוא לשונו של המדרש: "תנאים עשה הקדוש ברוך הוא עם ישראל עד שהם במצרים שאינו מוציאם משם אלא על מנת שיעשו לו משכן וישרה שכינתו בהם".

יהא ההסבר, בשאלת מקומו של המשכן ותכליתו, אשר יהא. תעמוד במלוא עוזה השאלה הבאה. אך לפני שתי פרשיות, בפרשת יתרו, קיבלו בני ישראל את התורה במעמד הר סיני. באותו מעמד מקבלים בני ישראל את עשרת הדיברות, כאשר הדיבר השני מצווה מפורשות: "לא יהיה לך אלוהים אחרים על פני. לא תעשה לך פסל, וכל תמונה…לא תשתחווה להם ולא תעבדם". והנה כשעוד חוויית עשרת הדיברות עדיין מהדהדת, מצווים בני ישראל על בניית משכן, על ארון עם 'כרובים', לפי התלמוד הבבלי וחלק מפרשני המקרא מדובר בדמות פרצוף של תינוק לפי פרשנים אחרים מדובר במין עוף, וכרובים אלו בעלי כנפיים ופנים.

איך מיישבים סתירה זו, כך שואל המדרש, ותשובתו היא פשוטה ההבדל בין האיסור בעשרת הדיברות לבין הקמת המשכן תלוי במניע ובתכלית. במילים אחרות אין כל סתירה בין הדברים, שכן האיסור בעשרת הדיברות מופנה לאדם, כלומר אל לאדם לעשות לעצמו ומדעתו פסל, תמונה, מנגד אין כל מניעה שהאל יצווה על עשיית משכן, או בלשון המדרש: "לך לא תעשה אבל לי עשה", או אם תרצו בצורה רדיקלית יותר מנסח המדרש את הדברים במקום אחר, "אלה וכיוצא בהן ברצון אחד נאמרו".

לנוכח שאלה זו, מצינו דיון נוסף בשאלה מתי נאמרה פרשה זו. כלומר האם הציווי לעשות משכן נאמר לעם ישראל כתוצאה מחטא העגל, או הציווי על הקמת המשכן מנותק לחלוטין ואינו קשור לחטא העגל. וכך שואל המדרש: "אימתי נאמרה למשה פרשה הזו של המשכן"

תשובת המדרש: "ביום הכיפורים עצמו, אף על פי שפרשת המשכן קודמת למעשה העגל…אין מוקדם ומאוחר בתורה". כלומר לפי גישה זו הציווי על המשכן הינו תוצר ישיר של חטא העגל, ובמילים ברורות יותר, כך הוא לשון 'הספרי': "יבוא זהב משכן ויכפר על זהב עגל" ובירושלמי מובא: על אופיה של אומה זו נתבעין לעגל ונותנין נתבעין למשכן ונותנין,…יבוא זהב של כפורת ויכפר על זהב של עגל". ובמדרש תנחומא אנו מוצאים:  משכן העדות עדות לכל האומות שנתרצה הקדוש ברוך הוא לישראל על מעשה העגל".

גישה אחרת רואה במשכן ציווי עצמאי שאינו תלוי בחטא העגל, כך למשל גורס ר' משה בן נחמני, הרמב"ן, לשיטתו הציווי על המשכן קדם לחטא העגל, כך הוא משמיענו: "אמר לכולם עניין המשכן אשר נצטווה בו מתחילה, קודם שבור הלוחות". דברים דומים משמיענו גם האבן עזרא בפירושו: "השם אמר למשה, קודם מעשה העגל, ועשו לי מקדש ושכנתי בתוכם".

לעת הזאת ומבלי להכריע בשאלה מה קדם למה חטא העגל או הציווי על המשכן, אבקש לחלץ עקרונות מעשיים מהגישה המצדדת באפשרות שהציווי על הקמת המשכן בא כתיקון לחטא העגל.

ובמה דברים אמורים. סוגיה זו, מציפה את הדיון בשאלת דרכו של המחוקק בחקיקה. במילים פשוטות מהי הדרך הראויה שהריבון צריך לאמץ לעצמו בבואו לחוקק חוקים, לאסור מעשים מסויימים, או להגביל את חירותו של האדם בהטלת צווים מגבילים. נכון מערכת חברתית מושתת על מארג כללים, תשתית נורמטיבית שכל עניינה להסדיר את עניינה של החברה והפרט, לקבוע את גבולות המותר, להגדיר את האסור, ולעצב כללי משחק המבקשים ליישם כללים פשוטים של 'אדם לאדם – אדם'.

אל מול הרצון להסדיר את חייה התקינים של החברה, עולה הדילמה כיצד יש להגיב בסיטואציה שהנורמה אינה ניתנת לאכיפה, או שהאיסור לפעול בצורה מסוימת יכולה להוביל למציאות שאנשים רבים לא יצייתו לאיסור ואף יפרו את החוק.

מתוך כך אבקש לעמוד על שני עקרונות שהריבון או המחוקק צריך לתת דעתו עליהם, הראשונה היא האם קיימת חובה על המחוקק לבחון את הנורמה ואת שאלת התקבלותה בחברה, והשאלה השניה בהנחה שהחוק נחקק והתגלה שיותר משהוא מבקש לתקן הוא גורם מכשלה לרוב הציבור, מה אז נכון לעשות.

נורמה חוקית נקבעת בהתחשב ברוב הציבור

אחד העקרונות החשובים שיכול להאיר אותנו בשאלה זו נטועה בדברי התנאים בתוספתא, שם אנו מוצאים נקבע: "אין בית דין גוזרין על הציבור דברים שאין יכולין לעמוד בהן". בפשטות עקרון זה מבקש מבעלי הסמכות הרוחנית, חכמים, כאשר הם יושבים על כס המחוקק ומבקשים לגזור גזירות על הציבור, או כאשר הם מבקשים לעשות שימוש בסמכותם ולהתקין תקנות חדשות עליהם לעשות כן רק לאחר בדיקה ובחינה שמדובר בנורמה שהציבור יהיה מסוגל לעמוד בה. אלא שהדרישה להסכמה אבסלוטית של כלל הציבור לכל דבר חקיקה, כתנאי לתוקפה של נורמה משפטית אינה ריאלית ואינה אפשרית. ולכן בדברי התלמוד אנו מוצאים גרסה מרוככת וריאלית יותר, לפי הכלל התלמודי: "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה". כלומר לנוכח העובדה שלא נוכל להשיג הסכמה אבסלוטית, די למחוקק אם דבריו יתקבלו על רוב הציבור.

בעקבות התלמוד פוסק הרמב"ם: "בית דין שנראה להן לגזור גזירה או לתקן תקנה או להנהיג מנהג צריכין להתיישב בדבר ולידע תחלה אם רוב הצבור יכולין לעמוד בהן או אם אין יכולין לעמוד ולעולם אין גוזרין גזירה על הצבור אלא אם כן רוב הצבור יכולין לעמוד בה".

בשאלה שהופנתה לר' שלמה בן אדרת, הרשב"א ואשר עסקה בסמכותם של פרנסי הציבור, הרשות הציבורית של המקום, הוא מרחיב את העקרון לפיו יש להתחשב בדעת רוב הציבור, גם על רשות ציבורית.

ר' אליעזר פאפו, בעל הספר 'פלא יועץ', בעומדו על עניין 'הסכמה' משמיענו: "ראוי בכל קהל מישראל שיעשו הסכמות ותקנות לגדור גדרים לאפרושי מאיסורא [=להפריש מאיסור] ושלא להרבות בהוצאות וכדומה הכל לפי צורך שעה וצריך דעת גדול במתקני התקנות וההסכמות שלא יעשו הסכמה בדבר שאין רוב הציבור יכולין לעמוד ויבואו להתריס ולפרוץ גדר ולעבור על ההסכמות לכן צריך פלס ומאזני משפט לכלכל דבריהם במשפט עפ"י המקום והזמן ולפי מה שהם בני העיר ואיזהו חכם הרואה את הנולד אחרית דבר מראשיתו וטוב למתקני תקנות שימלכו באנשי העיר ובפרט עם אותם שנראה בעיניהם שהם מחרחרי ריב ואנשי מדון עמהם יהיה דבריהם ראשונה וידברו עמהם בנחת דברים הנכנסים ללב באופן שהם יעמדו לימין צדקם ואף שהוא בלתי אפשר להמלך תחלה עם כל אנשי העיר מקטון ועד גדול ובפרט עם הריקים והפוחזים אבל על כל פנים כיון שנמלכים עם רבים יהיה קיום והעמדה לדבריהם כי רבים יהיו בעוזרם

והרב משה פיינשטין, בשו"ת אגרות משה קובע קטיגורית: "אי אפשר לאסור דבר שאין יכולין לעמוד בה"

חוק שמהווה מכשלה – יש לתקנו

לעיתים נחקק חוק או מונחת איסור שלאחר חקיקתו מתברר שהציבור אינו יכול לעמוד בה. כמו למשל בדיון שלנו, האל מצווה בעשרת הדיברות על לא תעשה לך כל פסל, ולנוכח חטא העגל, והמציאות החזקה המוטמעת והמושרשת של עבודה זרה, והצורך של האדם במוחשי, מצווה האל על עשיית המשכן, יבוא זה ויכפר על זה. אך מעבר לכך הרמב"ם מעניק לנו תשובה גם למחוקק בשר ודם וכך הוא מלמדנו: "הרי שגזרו בית דין גזירה ודימו שרוב הקהל יכולין לעמוד בה, ואחר שגזרוה פקפקו העם בה ולא פשטה ברוב הקהל הרי זו בטלה ואינן רשאין לכוף את העם ללכת בה". במילים פשוטות המחוקק רשאי לתקן את החוק או לבטלו אם מצא שזו לא השיגה את מטרתה. יתרה מזו האפשרות לבטל אינה מסורה רק לגוף המחוקק את אותו החוק, ולכן ממשיך הרמב"ם ומשמיע לנו, שסמכות הביטול מסורה גם למחוקק מאוחר יותר מבחינה כרונולוגית.

סוף דבר

בציווי על בניית המשכן, אם נאמץ את הגישה הגורסת שהציווי הוא תגובה לחטא העגל, הרי שמדובר באיזון הנדרש בין האידיאל הרצוי, לבין המציאות. ואם כך פרשת השבוע מבקשת אולי להמחיש יותר מכל, שגם אידיאלים נשגבים וחשובים צריך לדעת איך לחוקק ואיך לאסור, לא תמיד האיסור הוא הפתרון ולעיתים העידון היא הדרך הרצויה להבטחת תוצאה חברתית טובה יותר.

ומכאן לריבון בעבודתו כמחוקק הוא אינו יכול ליתן דעתו על דבר החקיקה עד להשלמת החקיקה ובכך לפטור את עצמו. אלא שומה על המחוקק להמשיך ולבחון את נחיצות והתקבלות החוק גם לאחר חקיקתו, גם לאחר שהבדיקות המקדימות הובילו למסקנה שאכן נורמה זו היא ראויה, טובה, מתיישבת עם ערכיה של החברה. גם אז עליו להמשיך ולעקוב אחר הטמעתה בחברה, ומקום שהזמן מלמד שמדובר במכשלה יותר מאשר בשמירה על תקינות חברתית ראוי לבחון אותה מחדש, לתקן אותה, להתאימה או לעדנה ואם צריך אולי גם לבטלה.

==

אלישי בן יצחק, עורך דין ומגשר, מרצה במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט ובעלים של משרד עורכי דין.

מצאת טעות בכתבה? התוכן בכתבה מפר זכויות יוצרים שבבעלותך? נתקלת בפרסומת לא ראויה? דווח/י לנו
תגובה חדשה * אין לשלוח תגובות הכוללות מידע אסור, לרבות דברי הסתה, דיבה ולשון הרע. נפגעת מתגובה? דווח לנו
2 תגובות - 2 דיונים מיין לפי
1
פשוט נפלא
יוסי | 19-02-2021 9:50
הרב עוד של סרוגים, ישר כח גדול על החיבורים הנפלאים, והכתיבה הקולחת
2
אהבתי בגדול
שימי | 21-02-2021 12:28
תוכן איכותי, מעורר השראה, כל הכבוד