חדשות לבקרים נשמעים קולות שיוצאים בגנות ההלכה היהודית והמשפט העברי. המתנגדים ידלו מתוך רוחבה ועומקה של ההלכה שברי דברים וסעיפי הלכה, כדי להוכיח את טענתם. מנגד משה רבינו, בפרשת ואתחנן, מזכיר לנו "ומי גוי גדול אשר לו חוקים ומשפטים צדיקים ככל התורה הזאת" [דברים ד,ח].

יבוא המקטרג וישאל מה מיוחד בחוקי התורה שהופכים אותם לנכונים יותר מכל שיטת משפט אחרת? בירושלמי נחלקו האמוראים בשאלה זו. שתי הגישות משתיתות את תשובתן מתוך הסתכלות על יום הדין האוניברסאלי החל בראש השנה. לפי שיטה אחת ייחודיותה של מערכת הנורמה היהודית מובלט באמצעות תחושתו הסובייקטיבית של נאשם לפני משפטו "בנוהג שבעולם אדם יודע שיש לו דין לובש שחורים ומתעטף שחורים ומגדל זקנו שאינו יודע היאך דינו יוצא אבל ישראל אינן כן [=בדין שעומדים לפני האל בראש השנה נוהגים אחרת] אלא לובשים לבנים ומתעטפין לבנים ומגלחים זקנם ואוכלין ושותין ושמחים יודעין שהאל עושה להן ניסים" [ירושלמי ראש השנה פ"א, ה"ג].

מנגד לפי השיטה השנייה ההבדל טמון בעניין אחר "בנוהג שבעולם השלטון אומר הדין היום והליסטים [הכוונה לנאשם שעומד לדין] אומר למחר הדין למי שומעין – לא לשלטון? אבל האל אינו כן אמרו בית דין היום ראש השנה הקדוש ברוך הוא אומר למלאכי השרת העמידו בימה יעמדו סניגורין יעמדו קטיגורין שאמרו בני היום ראש השנה. נמלכו בית דין לעברה [את החודש] למחר הקדוש ברוך הוא אומר למלאכי השרת העבירו בימה יעברו סניגורין יעברו קטיגורין שנמלכו בני לעברה למחר". כלומר גדולתה של הנורמה היהודית נבחנת באפשרות המוענקת ל'עבריין' להכתיב למערכת השיפוטית את מועד הדיון הנוח לנאשם. שכן ראש השנה נקבע לפי סמכות חכמים לקבוע את לוח השנה. הכרעתם היא שתחליט עבור בית דין של מעלה מתי יחול יום הדין. סמכות זו מנוגדת לנוהג שבעולם לפיו בית המשפט הוא אשר קובע את מועד הדיון.

מחלוקת זו מעוררת את השאלה מה מיוחד בדוגמה שכל שיטה מביאה ממנה מבקשים להוכיח את עליונות הנורמה היהודית? דומה כי גישות אלו מקפלות בתוכן את תמצית עולם הנורמה היהודי. השיטה הראשונה מבקשת להציג את יום הדין הישראלי, ראש השנה כיום חג. לכאורה מדובר באבסורד יום משפט אינו יום חג. אלא שבהתאם לעקרון האלוקי אין ציפייה שאדם לא יחטא. האדם נולד כדי לחטוא, ואין אדם שיעשה טוב כל חייו מבלי שיחטא. אלא שגדולתה של שיטה נמדדת ביחסה לאותם חוטאים. במילים אחרות לאן נישאות פניה של מערכת משפטית האם להנצחת העבר או לשינוי העתיד. לפי התפיסה היהודית אם אדם ידע לזהות את חטאיו, שגגותיו ולתקנם הרי שהוא יוכל להגיע למשפט בבגדי חג וזדונותיו במשפט יהפכו לזכויות [בבלי יומא פו,ב]. להבדיל ממערכת משפט אשר אינה יכולה להכיל נאשם שיגיע למשפט ויטען ששב בתשובה, שהפנים את חומרת מעשיו והוא מתחייב שלא לעשות כן יותר.

לפי השיטה השנייה גדולתה של חוקי התורה נעוצה ביכולת המוענקת לחכמים לעצב את ההלכה. ההלכה אינה סטטית והיא מתפתחת על בסיס עקרונות פסיקה ושיקולים הלכתיים ומטה הלכתיים, בהתאם להתפתחויות החברתיות והמציאות. כאשר מעל אלו מרחף העיקרון "דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום".

נכון ובכל מערכת נורמטיבית קיימות נורמות שאם מבודדים אותן מהקשרן מתקבלת תחושה של אבסורד. אלא שהסתכלות זו ביחס לעולם הנורמה היהודי חוטא לאמת ואינו נכון. כדי להבין זאת נסתכל על מעשה הקטורת.

בזמן המקדש צוו הכהנים על הקטורת, תערובת של בשמים, שהוקרבה פעמיים ביום. ארומה ערבה ומיוחדת היתה לקטורת עד שחז"ל מתארים שבתקופה בה הקטירו קטורת "כלה שבירושלים אינה צריכה להתקשט מריח הקטורת (יומא לט,ב). הקטורת הורכבה מ-11 סממנים. כאשר העונש למי שהחסיר רכיב אחד מסממני הקטורת היה מיתה. אחד מסממני הקטורת היתה ה"חלבנה", שריחה היה רע. הסברים רבים ניתנו לצירוף החלבנה, ואת מי היא מבקשת לסמל. אחד ההסברים לתכלית החלבנה הוא "אפשר שיהיה לה כח לעורר ולהוציא איכויות הסמים האחרים ולעורר בשמיותם [דרשות הר"ן, דרוש ראשון].כלומר לעיתים הטוב הוא תוצר של עירוב עם משהו שנראה רע, משהו שבבידודו והסתכלות עליו במנותק מהמכלול נתקשה לקבלו. אולם אם לוקחים את הפרט שנראה רע ומצרפים אותו למכלול שלם התוצר שיתקבל יהיה הרבה יותר טוב מאשר אם כלל לא היינו מצרפים אותו.

כך הוא בקטורת וכך הוא בכל דבר. כל מערכת נורמטיבית וגם האידיאלית אם נפרוט אותה לפרטים נמצא בה דברים סתומים ולא ברורים. ולמרות זו הם יהיו חלק מאותה השיטה. ולכן וויתור עליהם אינו נובע מהבנת פנימיות הדבר אלא מקוצר השגתו של המשיג להפנים את החשיבות של ההרמוניה הכללית של השיטה.

עתה ניתן להבין את הדברים שכתב ברל כצלנסון, ממנהיגיה הבולטים של תנועת העבודה בארץ ישראל, ואחד מהוגה הדעות הבולטים של הציונות הסוציאליסטית, במאמר שפורסם בשנת 1934 בעיתון דבר, תחת הכותרת "מקורות לא אכזב". "דור מחדש ויוצר איננו זורק אל גל האשפה את ירושת הדורות.

הוא בוחן ובודק, מרחיק ומקרב ויש שהוא נאחז במסורת הקיימת ומוסיף עליה, ויש שהוא יורד לגלי גרוטאות, חושף נשכחות, ממרק אותן מחלודתן, מחזיר לתחיה מסורת קדומה, שיש בה להזין מחדש את נפש הדור המחדש. אם יש בחיי העם משהו קדום ועמוק מאוד, שיש בו כדי לחנך את האדם ולחסן אותו לקראת הבאות, האם יהיה בזה ממידת המהפכה להתנכר לו".

==

אלישי בן-יצחק, עו"ד מרצה במרכז האקדמי 'שערי מדע ומשפט'